Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.347/2003
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2003
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2003


2A.347/2003 /zga

Urteil vom 24. November 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Uebersax.

X. ________,
Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsdienst des Kantons Bern, Eigerstrasse 73, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
Speichergasse 12, 3011 Bern.

Ausgrenzung aus dem Gebiet der Einwohnergemeinde Bern,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 5. Juni 2003.

Sachverhalt:

A.
Der angolanische Staatsangehörige X.________, geboren am 25. November 1966,
reiste am 25. Mai 1999 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch.
Mit Entscheid vom 24. September 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das
Gesuch von X.________ ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Eine Beschwerde an
die Schweizerische Asylrekurskommission blieb erfolglos, womit der negative
Asylentscheid am 3. Januar 2000 rechtskräftig wurde. Wegen Schwierigkeiten
bei der Papierbeschaffung konnte die Wegweisung von X.________ bisher nicht
vollzogen werden.

B.
Im Rahmen der so genannten Aktion NERO wurde X.________ am 11. März 2003 von
der Stadtpolizei Bern angehalten. Er trug einen Minigrip mit 0,7 g brutto
Marihuana und eine Barschaft von Fr. 122.05 auf sich. Mit - inzwischen
rechtskräftigem - Strafmandat vom 25. März 2003 wurde er wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.

Am 8. April 2003 verfügte der Migrationsdienst des Kantons Bern auf Antrag
der Fremdenpolizei der Stadt Bern, gestützt auf Art. 13e des Bundesgesetzes
vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR
142.20), die Ausgrenzung von X.________ aus dem Gebiet der Gemeinde Bern,
ausgenommen für Vorsprachen nach behördlicher Vorladung.

Mit Urteil vom 5. Juni 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine
dagegen erhobene Beschwerde ab.

C.
Dagegen führt X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit
dem sinngemässen Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei ersatzlos
aufzuheben.

Der Migrationsdienst und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen
auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und
Auswanderung hat die ihm zugestellte Einladung zur Vernehmlassung der
Abteilung Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartements weitergeleitet; beide Behörden haben innert Frist keine
Stellungnahme eingereicht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Entscheid wurde in Anwendung von öffentlichem Recht des
Bundes von einer kantonal letztinstanzlichen Gerichtsbehörde im Sinne von
Art. 98 lit. g in Verbindung mit Art. 98a OG gefällt. Eine Ausnahme gemäss
Art. 99-102 OG - insbesondere nach Art. 100 Abs. 1 lit. b OG - liegt nicht
vor. Die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erweist sich daher in Anwendung von Art. 97 ff. OG als zulässig.

1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, gerügt werden
(Art. 104 lit. a OG). Hat wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz
entschieden, so ist das Bundesgericht jedoch an deren tatsächliche
Feststellungen gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich
unrichtig oder unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensvorschriften getroffen worden (Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 125 II 633
E. 1c.).

2.
2.1 Gemäss Art. 13e ANAG kann die zuständige kantonale Behörde einem
Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und
der die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, insbesondere
zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels, die Auflage
machen, ein ihm zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes
Gebiet nicht zu betreten.

Diese als Ein- und Ausgrenzung bezeichnete Massnahme, welche mit dem
Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS
1995 151) eingeführt wurde, hat eine doppelte Funktion. Sie dient einerseits
dazu - gerade in Bereichen, die durch das Strafrecht kaum abgedeckt werden
können - gegen Ausländer vorgehen zu können, welche die öffentliche
Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, bei denen aber die sofortige
Wegweisung nicht möglich ist, weil noch ein Asylverfahren hängig ist oder die
Reisepapiere fehlen; verletzen sie die angeordnete Ein- oder Ausgrenzung,
wird die Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet. Eine Ein- oder
Ausgrenzung kommt anderseits aber auch in Betracht, wenn der Ausländer wegen
eines länger andauernden Wegweisungshindernisses gar nicht ausgeschafft
werden kann, aber die Notwendigkeit besteht, ihn von bestimmten Orten
fernzuhalten; in diesem Fall kann der Ausländer bei Missachtung der Anordnung
gemäss Art. 23a ANAG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Haft bestraft
werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.2, mit
weiteren Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts;
Botschaft des Bundesrates vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, BBl 1994 I 317 und 327).

Die Massnahme der Ein- oder Ausgrenzung unterliegt im Übrigen dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit. Sie muss geeignet und erforderlich sein, die Störung
oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen;
überdies müssen Zweck und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander
stehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der
Dauer der Massnahme zu beachten ist (Urteile 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E.
2.4 und 2A.583/2000 vom 6. April 2001 E. 2c; Thomas Hugi Yar,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],
Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.125).

2.2 Nicht bei jedem Ausländer, der keine Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung hat, darf ohne weitere Voraussetzungen eine Ein-
oder Ausgrenzung verfügt werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die
Schwelle für die Anordnung der Massnahmen allerdings nicht sehr hoch
anzusetzen, geht es dabei doch nur um freiheitsbeschränkende Massnahmen, die
einen relativ leichten Eingriff in die persönliche Freiheit des Ausländers
darstellen. Um die Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung zu definieren, ist deshalb von einem weiten Begriff des
Polizeigüterschutzes auszugehen. Darunter fällt nicht nur eigentlich
deliktisches Verhalten, wie etwa Drohungen gegen Heimleiter oder andere
Asylbewerber. Vielmehr genügt es bereits, dass konkrete Anhaltspunkte für den
Verdacht der Begehung strafbarer Handlungen - etwa im Drogenmilieu -
bestehen, der Ausländer Kontakte zu extremistischen Kreisen unterhält oder
dass er ganz allgemein in grober Weise gegen ungeschriebene Regeln des
sozialen Zusammenlebens verstösst. Nicht jede Bagatelle rechtfertigt jedoch
eine Ein- oder Ausgrenzung (Urteil des Bundesgerichts 2A.148/2003 vom 30. Mai
2003 E. 2.3 und 3.3, mit weiteren Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile
des Bundesgerichts; BBl 1994 I 327; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.124).

Nach der Praxis des Bundesgerichts genügt hingegen der blosse Verdacht auf
Begehung strafbarer Handlungen im Drogenmilieu, insbesondere auch schon
blosser Drogenkonsum. Wird der Ausländer wiederholt im Drogenmilieu
angehalten, vermag dies den ernsthaften Verdacht zu begründen, dass er
jeweils nicht lediglich als Zuschauer der Drogenszene ertappt wurde, sondern
dass er, sei es als Händler oder als Konsument, aktiv am unerlaubten
Drogenumschlag beteiligt war; dies gilt insbesondere, wenn bei ihm auch nur
einmal eine geringfügige Menge Betäubungsmittel gefunden wird, welche er zum
Eigenkonsum gekauft haben will. Für einen hinreichend konkreten Verdacht
genügt es indessen nicht, dass der Ausländer bloss an Orten angetroffen wird,
wo nach Kenntnis der Behörden (auch) Drogen gehandelt werden (Urteil des
Bundesgerichts 2A.148/2003 vom 30. Mai 2003 E. 2.3 und 3.3, mit Hinweisen auf
weitere nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer verfügt nicht über eine Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung. Er bestreitet auch nicht, dass er bei seiner
Anhaltung im Besitz von Marihuana war. Hingegen ficht er die tatsächlichen
Feststellungen des Verwaltungsgerichts in anderer Hinsicht an.

3.2 Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, nicht in der Drogenszene
angehalten worden zu sein; die Feststellung der Vorinstanz, er habe sich "auf
dem Vorplatz der Reithalle" aufgehalten, sei falsch und unter Verletzung
seiner Verfahrensrechte zustande gekommen, sei doch bei der polizeilichen
Einvernahme kein Dolmetscher anwesend gewesen; da er nur Lingala und etwas
Französisch verstehe, habe er den polizeilichen Einvernahmen nicht folgen
können.

Das Verwaltungsgericht wendet dagegen ein, der Beschwerdeführer mache
erstmals vor Bundesgericht geltend, seine Aussagen vor der Polizei hätten
wegen damaliger sprachlicher Verständigungsschwierigkeiten keinen Beweiswert.
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind rechtliche Noven nicht
ohne weiteres unzulässig. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben.
In seiner Beschwerdeschrift vom 14. April 2003 an das Verwaltungsgericht hat
der Beschwerdeführer selber ausgeführt, auf der Neubrückstrasse "kurz vor dem
Einbiegen in die Bollwerkstrasse" unterwegs gewesen zu sein. Wie sowohl der
Beschwerdeführer als auch das Verwaltungsgericht in dessen Vernehmlassung
festhalten, handelt es sich bei der im angefochtenen Urteil verwendeten
Bezeichnung "Vorplatz der Reithalle" nicht um ein klar umgrenztes Gebiet. Die
Neubrückstrasse verläuft entlang der Reithalle sowie dem Platz und dem
Parkplatz, die davor liegen, und mündet an dessen Ende in das Bollwerk.
Selbst wenn die Angaben des Beschwerdeführers zutreffen sollten, hätte er
sich somit in unmittelbarer Nähe des Eingangsbereichs der Reithalle und damit
des Drogenmilieus vor der Reithalle befunden. Ob die polizeilichen
Feststellungen den strafprozessualen Verfahrensanforderungen genügen, braucht
hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls kann im vorliegenden
Zusammenhang auf die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers in seiner
Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht abgestellt werden, ohne dass auf die
Aussagen im polizeilichen Ermittlungsverfahren zurückgegriffen zu werden
braucht, womit der Frage nicht weiter nachzugehen ist, ob damals ein
Dolmetscher hätte beigezogen werden müssen oder nicht. Die fragliche
tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ist daher unter dem beschränkten
Gesichtswinkel von Art. 105 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden.

3.3 Der Beschwerdeführer ficht sodann die Folgerung des Verwaltungsgerichts
an, es bestehe gegen ihn ein begründeter konkreter Verdacht des
Betäubungsmittelhandels. Er verkennt dabei, dass ihm nicht die tatsächliche
Beteiligung an einem Betäubungsmittelhandel vorgeworfen wird, sondern dass
die Vorinstanz lediglich festgestellt hat, es bestehe ein entsprechender
Verdacht, wofür weniger strenge Anforderungen an die Beweislage gelten. Was
der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die vorhandenen
Beweise vorträgt, schlägt nicht durch. Das Verwaltungsgericht weist im
angefochtenen Entscheid mit Grund darauf hin, dass auch das sichergestellte
Marihuana vom Beschwerdeführer erworben werden musste und dass bereits der
Kauf oder die schenkungsweise Annahme von Drogen gemäss Art. 19 f. des
Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die
psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) strafbar
sind. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer hingegen nicht vor, am
Verkauf von Drogen mitgewirkt zu haben. Auch die Annahme der Vorinstanz, es
liege ein konkreter Verdacht der Beteiligung am Betäubungsmittelhandel vor,
ist somit nicht zu beanstanden.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer wurde nicht direkt im Drogenmilieu in einer
verlassenen Gegend, sondern lediglich in der Nähe der Drogenszene in einem
durchaus bevölkerten Gebiet angehalten. Allein deswegen würde sich eine
Ausgrenzung nicht rechtfertigen. Der Beschwerdeführer trug aber darüber
hinaus Marihuana auf sich. Dabei handelte es sich zwar lediglich um eine
geringe Menge, die angeblich zum Eigenkonsum bestimmt war. Die Umstände,
insbesondere die Kombination des Besitzes von Marihuana und des Aufenthalts
in der Nähe zur Drogenszene, lassen aber den Verdacht der Beteiligung am
Betäubungsmittelhandel zu (vgl. E. 3.3). Damit kann davon ausgegangen werden,
dass der Beschwerdeführer die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 13e ANAG
zumindest gefährdet bzw. dass die verfügte Ausgrenzung gemäss der gleichen
Bestimmung der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels dient.

4.2 Der angefochtene Entscheid erscheint auch nicht unverhältnismässig. Der
Beschwerdeführer wurde nicht in Haft genommen, sondern kann sich in der
Schweiz weiterhin relativ frei bewegen. Es wird ihm einzig verwehrt, das
Gebiet der Gemeinde Bern zu betreten. Da eine Stadt wie Bern notorischerweise
verschiedene oder jedenfalls wechselnde Drogenszenen hat, rechtfertigt sich
eine Ausgrenzung vom gesamten Gemeindegebiet. Die Massnahme ist daher
geeignet, den Beschwerdeführer vom Drogenmilieu der Stadt Bern fernzuhalten
und damit den gesetzlichen Zweck zu erfüllen. Für besondere Fälle wie
erforderliche Arztbesuche steht es dem Beschwerdeführer frei, um eine
Ausnahmeerlaubnis nachzusuchen; die Behörden haben ihm solche
Ausnahmebewilligungen auf begründete Gesuche hin denn auch in Aussicht
gestellt. Damit erweist sich das Verhältnismässigkeitsprinzip als gewahrt.

4.3 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, seine Anhaltung und die im
Anschluss daran ergangene Ausgrenzung gründeten vorwiegend darauf, dass er
schwarzer Hautfarbe sei, und trügen rassistische Züge; dies gehe nur schon
daraus hervor, dass die Polizeiaktion, die zu seiner Anhaltung geführt habe,
als "Aktion NERO" bezeichnet worden sei. Der Migrationsdienst räumt zwar ein,
der verwendete Begriff sei "etwas missverständlich", macht aber geltend, NERO
stehe für "Neue Erfolgreiche Repressionsorganisation" und es seien bei der
fraglichen Polizeiaktion nicht nur schwarze Menschen, sondern Verdächtige
jeglicher Herkunft und Rasse angehalten worden.

Tatsächlich gibt es keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass nicht rassistische
Gesichtspunkte der Auswahl der in der Aktion NERO angehaltenen Menschen
zugrunde lagen. Der Beschwerdeführer kann seinen Standpunkt auch nicht
beweisen, sondern argumentiert letztlich mit Vermutungen. Der gewählte
Begriff war aber zumindest mehrdeutig, was den Behörden bewusst sein musste.
Er war auch geeignet, bei den Betroffenen, wie gerade der vorliegende Fall
zeigt, Argwohn zu erwecken. Dies vermag jedoch für sich allein einen
rassistischen Charakter der angefochtenen Massnahme nicht zu belegen.

5.
Der angefochtene Entscheid verstösst nicht gegen Bundesrecht, womit sich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet erweist und abzuweisen ist.

Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
156 Abs. 1 OG). Er hat jedoch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
gestellt. Da er als abgewiesener Asylbewerber über keine Arbeitserlaubnis
verfügt und von der Sozialhilfe lebt und da sein Begehren nicht als von
vornherein aussichtslos erscheint, ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Damit sind keine Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren zu erheben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
2.1 Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

2.2 Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Zuwanderung,
Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2003

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: