Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.121/2005
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4C.121/2005 /sza

Urteil vom 5. Juli 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Kaiser,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno
Pellegrini.

Mäklervertrag; Provision,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 11. Februar 2005.

Sachverhalt:

A.
Y. ________ (Beklagter) plante als Architekt auf einem ihm gehörenden
Grundstück in A.________ die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit
Eigentumswohnungen, die er zu verkaufen gedachte. Er schloss als Auftraggeber
am 31. Januar 1997 mit X.________ (Kläger), ebenfalls Architekt und
Grundstückmäkler, als Auftragnehmer unter dem Titel "Verkaufsauftrag im Sinne
von Art. 412 ff. OR, mit Provisionsverpflichtung des Käufers" folgende
Vereinbarung:
"Der Auftraggeber wird das Objekt nur den Käufern verkaufen, die sich
vorgängig verpflichten die Provisionierung des Auftragnehmers wie folgt zu
übernehmen: Bei Zustandekommen eines Verkaufes, der im Rahmen dieses
Auftrages direkt oder indirekt vermittelt wurde, bezahlt der Käufer dem
Auftragnehmer eine Provision von 3 % des erzielten Verkaufspreises,
geschuldet mit dem Nachweis eines Käufers, fällig anlässlich der öffentlichen
Beurkundung des Kaufvertrages."
(Hervorhebungen im Original).
Am 24. März 1999 kam mit einer vom Kläger nachgewiesenen Käuferin ein
Kaufvertrag über die Attikawohnung in dem vom Beklagten erstellten
Mehrfamilienhaus zum Preis von Fr. 1,64 Mio. zuzüglich Fr. 55'000.-- für
einen Garagenplatz zustande. Die Handänderung erfolgte am 27. Juli 2000. Die
Käuferin hatte sich jedoch nicht verpflichtet, dem Kläger eine Provision in
der von den Prozessparteien vereinbarten Höhe von 3 % zu bezahlen. Sie
anerkannte vielmehr lediglich, als Provision 2 % von Fr. 1'695'000.-- zu
schulden und überwies dem Kläger in der Folge Fr. 36'442.50 (= Fr. 33'900.--
zuzüglich 7,5 % MwSt).

B.
Der Kläger gelangte an das Bezirksgericht Uster mit dem Rechtsbegehren, den
Beklagten zur Zahlung von Fr. 65'859.90 nebst Zins sowie von Fr. 100.--
Zahlungsbefehlskosten der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes
B.________ zu verpflichten und in dieser Betreibung definitive Rechtsöffnung
zu gewähren. Die Forderung setzt sich zusammen aus dem Restbetrag von Fr.
18'221.25 der für die Vermittlung der Attikawohnung geschuldeten
dreiprozentigen Provision von Fr. 54'663.75 abzüglich des von der Käuferin
bezahlten Betrages und dem auf diesem Betrag geforderten Verzugszins von Fr.
3'036.90 sowie aus einer weiteren Provision von 3 % im Betrage von Fr.
44'601.75 für den Verkauf einer Wohnung in derselben Liegenschaft an den Sohn
der Käuferin. Das Bezirksgericht schützte die Klage am 24. Februar 2004 im
Umfang von Fr. 18'221.25 zuzüglich 5 % Zins seit dem 24. März 1999 sowie von
Fr. 3'036.90 und Fr. 100.-- Zahlungsbefehlskosten. In diesem Umfang
beseitigte es den Rechtsvorschlag des Beklagten in der genannten Betreibung.
Im Übrigen wies es die Klage ab. Auf Berufung beider Parteien verpflichtete
das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, den Beklagten am 11.
Februar 2005, dem Kläger Fr. 33.90 nebst 5 % Zins ab 17. November 2000 sowie
weitere Fr. 25.30 zu bezahlen. Für diese Beträge sowie für Fr. 7.--
Betreibungskosten beseitigte das Obergericht den Rechtsvorschlag des
Beklagten in der vom Kläger angehobenen Betreibung. Im Mehrbetrag wies das
Obergericht die Klage ab.

C.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit Berufung, den Beklagten in
teilweiser Aufhebung des Urteils des Obergerichts zu verpflichten, ihm Fr.
18'272.10 zuzüglich 5 % Zins ab 17. November 2000 und Fr. 25.30 sowie Fr.
100.-- Betreibungskosten zu bezahlen und in diesem Umfang den Rechtsvorschlag
des Beklagten in der erwähnten Betreibung zu beseitigen. Der Beklagte
schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Soweit die Vorinstanz einen Anspruch aus Vermittlung einer Eigentumswohnung
an den Sohn der Käuferin ablehnte, lässt der Kläger das kantonale Urteil
unangefochten. Darauf ist nicht zurückzukommen.

2.
2.1 Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, für das Bundesgericht
verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), folgender Sachverhalt:

Der Verkauf der Attikawohnung ist auf die Vermittlung des Klägers
zurückzuführen und unterliegt der Vereinbarung der Parteien, nach welcher
sich der Beklagte verpflichtet hat, dem Käufer die Pflicht zur Zahlung einer
Provision von 3 % des Verkaufspreises zu überbinden. Der Beklagte hat die
Käuferschaft aber lediglich darauf hingewiesen, dass zum Kaufpreis eine
Mäklerprovision hinzukomme, "für die Ihnen Herr X.________ direkt Rechnung
stellen wird". Er hat somit die Attikawohnung verkauft, ohne dass sich die
Verkäuferin vorgängig verpflichtet hätte, dem Kläger 3 % Provision zu zahlen
und ohne dass der Kläger auf die Einhaltung der Vereinbarung mit dem
Beklagten verzichtet hätte.

2.2 Was die Qualifikation der Vereinbarung anbelangt sowie die vom Beklagten
verlangte Herabsetzung des Mäklerlohns nach Art. 417 OR, erwog die
Vorinstanz, obgleich formell nicht eine Mäklerprovision im Streit liege, sei
nicht zu übersehen, dass der tatsächliche Grund der Verpflichtung der
Käuferin, auf welche der Beklagte hätte dringen müssen, die Vereinbarung der
Parteien über einen Mäklerlohn gewesen sei, die auch dann der zwingenden
Bestimmung über die Herabsetzung unterliegen müsse, wenn der Mäklerlohn in
Erfüllung der Vereinbarung nicht vom Auftraggeber, sondern vom Erwerber hätte
bezahlt werden müssen. Die Vorinstanz setzte sodann die dem Kläger
zugesicherte Provision gestützt auf Art. 417 OR von 3 % auf 2 % herab. Sie
führte aus, zwar rechtfertige der Umstand, dass der Kläger beruflich im
Liegenschaftengeschäft tätig sei, einen verhältnismässig hohen Ansatz für
eine erfolgreiche Vermittlung, damit er die allgemeinen Unkosten decken und
erfolglose Bemühungen in anderen Fällen ausgleichen könne. Der im Vergleich
zu den vom Bundesgericht nach Art. 417 OR entschiedenen Fällen hohe Kaufpreis
lege andererseits einen eher tieferen Ansatz nahe, weil die Aufwendungen des
Vermittlers ja nicht mit dem Preis wachsen würden und vorliegend nach eigenen
Angaben des Klägers bescheiden ausgefallen seien. Die vom Kläger erstellte
Dokumentation sei wohl zweckmässig, aber bescheiden gewesen. Der Kläger habe
sie an 24 zu seinem Beziehungsnetz gehörende Personen gesandt. Aufgrund
dieser Tätigkeit erscheine ein Ansatz von 3 % bzw. Fr. 50'850.-- bei einem
vereinbarten Kaufpreis von Fr. 1,695 Mio. als übermässig. Zwar sei auch der 2
% entsprechende Betrag von Fr. 33'900.-- für die klägerischen Bemühungen
immer noch sehr hoch, doch habe der geschäftsgewandte Beklagte dem Kläger 3 %
versprochen, weshalb ein tieferer Ansatz nicht gerechtfertigt wäre.

3.
Der Kläger macht unter Hinweis auf Werner Schweiger, Der Mäklerlohn, Diss.
Zürich 1986, S. 231 geltend, eine Schadenersatzforderung, die an die Stelle
der Mäklerlohnforderung trete, sei von vornherein nicht nach Art. 417 OR
herabsetzbar. Eine Reduktion käme höchstens nach den allgemeinen Regeln von
Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43 und 44 OR in Frage, deren
Voraussetzungen aber nicht gegeben seien, nachdem der Beklagte seine
vertragliche Verpflichtung mit voller Absicht verletzt habe. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz könne Art. 417 OR keine Anwendung finden, wenn sich
der Auftraggeber nicht selbst zur Zahlung der Mäklerprovision, sondern
lediglich zur Überbindung der betreffenden Zahlungspflicht verpflichtet habe.
Art. 417 OR bezwecke nicht, einen Vertragsbrüchigen und im
Liegenschaftengewerbe versierten Vertragspartner zu schützen. Selbst wenn
Art. 417 OR anwendbar wäre, würde die von der Vorinstanz vorgenommene
Herabsetzung auf 2 % gegen Bundesrecht verstossen. Das Obergericht habe mit
der Herabsetzung auf 2 % sämtliche Ansätze unterschritten, auf welche
Provisionen für Grundstückmäkler nach der von ihm zitierten Rechtsprechung
bisher gekürzt worden seien, ohne dass es dafür ausserordentliche Umstände
angerufen hätte. Indem die Vorinstanz als zentrales Argument für die
Herabsetzung den geringen Aufwand des Klägers anführe, setze sie sich über
die einhellige Lehre und Rechtsprechung hinweg, wonach nicht der konkrete
Arbeits- und Zeitaufwand, sondern der wirtschaftliche Wert der Leistungen des
Mäklers massgebend sei. Die Vorinstanz habe missachtet, dass eine Provision
von 3 % sich im Rahmen des Üblichen bewege, und sie habe dem
Ausnahmecharakter von Art. 417 OR sowie der besonderen Kosten- und
Risikotragung des Berufsmaklers keine Rechnung getragen.

4.
4.1 Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine
Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den
Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Die
branchenkundigen Parteien haben ihr Vertragsverhältnis explizit Art. 412 ff.
OR unterstellt, der Kläger hat im Auftrag des Beklagten für diesen den
Abschluss des Kaufvertrages vermittelt, und der Beklagte hat dem Kläger den
Erhalt einer Provision zugesichert. Die Zahlung sollte allerdings nicht durch
den Auftraggeber, sondern durch den Käufer erfolgen, wofür zu sorgen sich der
Auftraggeber verpflichtete. Der Vertrag weist somit sämtliche Merkmale eines
Mäklervertrages auf, wenngleich für die Abgeltung der Vermittlung ein
besonderer Modus vereinbart wurde. Da aber die allgemeine Vertragsfreiheit
sowohl für die Art als auch - im Rahmen der gesetzlichen Schranken - für das
Mass des vereinbarten Mäklerlohnes gilt und nicht nur Geld-, sondern auch
andere geldwerte oder Sachleistungen zum Gegenstand des Mäklerlohns gemacht
werden können (Bundesgerichtsurteil 4C.143/1990 vom 27. August 1990, E. 3a;
Ammann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 1 zu Art. 413 OR; Rayroux,
Commentaire Romand, N. 4 zu Art. 413 OR; Gautschi, Berner Kommentar, N. 2a zu
Art. 413 OR), steht der von den Parteien vorgesehenen Anwendung der
gesetzlichen Vorschriften über den Mäklervertrag nichts entgegen. Die
Vorinstanz erkannte daher zu Recht, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger
grundsätzlich aus der vertragswidrig unterlassenen Überbindung der
Provisionspflicht auf die Käuferin nach Art. 97 OR schadenersatzpflichtig
wird.

4.2
4.2.1Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder die Vermittlung
eines Grundstückkaufs ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart
worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen
angemessenen Betrag herabsetzen (Art. 417 OR). Der Richter hat dabei die
Angemessenheit des Mäklerlohnes im Vergleich zur üblichen Provisionshöhe zu
beurteilen (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290 mit Hinweisen). Diese bestimmt sich
im nichtlandwirtschaftlichen Liegenschaftshandel in der Regel nach einem
Prozentsatz der effektiv bezahlten Verkaufssumme und nicht nach dem
tatsächlichen Aufwand des Mäklers (Ammann, a.a.O., N. 4 zu Art. 415 OR und N.
4 zu Art. 417; Gautschi, Berner Kommentar, N. 4b zu Art. 414 OR; vgl. ferner:
BGE 90 II 92 E. 11). Mit dem aleatorischen Charakter der Mäkelei stünde im
Widerspruch, wenn auf die erbrachte Leistung statt auf den Erfolg abgestellt
würde (Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR
VII/2, S. 129; Rayroux, a.a.O., N. 8 zu Art. 417 OR, mit Hinweisen;
Bundesgerichtsurteil 4C.362/1999 vom 22. März 2000, E. 4b/aa). Auszugehen ist
von den ortsüblichen Ansätzen (BGE 111 II 366 E. 3c). Gemäss dem
Grundgedanken von Art. 417 OR, analog zur Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB
übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen des Auftraggebers als schwächerer
Partei des Mäklervertrages zu verhindern (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290 mit
Hinweisen; Rayroux, a.a.O., N. 1 zu Art. 417 OR), kann eine vereinbarte
Provision, welche nur geringfügig über dem üblichen Tarif liegt, noch nicht
als übermässig hoch im Sinne von Art. 417 OR betrachtet werden (vgl.
Gautschi, a.a.O., N. 4a zu Art. 417 OR, der annimmt, auch wenn in Basel-Stadt
ein Satz von 1,1 % üblich sei, sei ein dort vereinbarter Mäklerlohn von 2 %
nicht herabsetzbar). Ausgehend von einer unter den gegebenen Umständen
üblichen Provision von etwa 2 % erachtete das Bundesgericht einen
vereinbarten Mäklerlohn von 11 % als offensichtlich übermässig (BGE 83 II 151
E. 4c). Neben den üblichen Ansätzen sind auch die Umstände des Einzelfalles
zu berücksichtigen (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290). Das Bundesgericht hat zum
Beispiel die Einmaligkeit der nachgewiesenen Gelegenheit (BGE 90 II 92 E. 11
S. 107) oder den Umstand, dass der Beauftragte kein Berufsmäkler war (BGE 83
II 151 E. 4c), in seine Erwägungen einbezogen (Bundesgerichtsurteil
4C.28/1995 vom 1. Oktober 1996, E. 5a). Als Ausnahmebestimmung, die in die
Vertragsfreiheit eingreift, ist Art. 417 OR einschränkend auszulegen (BGE 106
II 56 E. 2a).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Provisionsvereinbarung gemäss Art. 417
OR herabzusetzen sei, steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. Derartige
Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei
aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in
Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie
Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle
hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht
gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich
unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S.
382 mit Hinweisen).

4.2.2 Indem die Vorinstanz dem Kriterium des Aufwandes des Mäklers die
ausschlaggebende Bedeutung beimass und die ortsüblichen Ansätze entgegen der
klaren Anweisung in dem von ihr angeführten BGE 111 II 366 E. 3c nicht einmal
erwähnte, geschweige denn berücksichtigte, ist sie grundlos von anerkannten
Grundsätzen des Bundesrechts abgewichen. Eine Rückweisung kann jedoch
unterbleiben, da dem Bundesgericht in dieser Hinsicht aus anderen Verfahren
hinreichende Daten zur Verfügung stehen. So waren nach BGE 112 II 459 E.
1./2. gemäss der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der
Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, für den Verkauf eines
Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio.
Franken Mäklerprovisionen von 2,5-3,5 % vorgesehen, und aus dem bereits
erwähnten Urteil des Bundesgerichts 4C.28/1995 vom 1. Oktober 1996 geht
hervor, dass für die Vermittlung einer überbauten Liegenschaft im Raume
Zürich ein Honorar von bis zu 3 % durchaus üblich war. Mit Blick auf den
Kaufpreis, der von Fr. 3'000'000.-- auf Fr. 2,8 Mio. hinunter gedrückt worden
war, hielt das Bundesgericht dafür, die Vorinstanz habe bundesrechtskonform
die 3,75 % betragende Provision als nicht übermässig hoch eingestuft, wobei
nicht ins Gewicht falle, dass der Aufwand des Mäklers bescheiden gewesen sei
und der Auftraggeber den getätigten Kauf nicht als ein gutes Geschäft
eingeschätzt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich ohne Weiteres annehmen,
dass ein Mäklerhonorar von 3 % nicht aus dem Rahmen des Üblichen fällt, zumal
nichts darauf hinweist, dass die betreffenden Ansätze in jüngster Zeit
gesunken wären. Hinzu kommt, dass der Beklagte als dem Liegenschaftenhandel
nahe stehender Fachmann keines besonderen Schutzes bedarf. Wenn er sich
gegenüber dem von Berufs wegen Grundstückmäkelei betreibenden Kläger zur
Verschaffung einer Provision von 3% verpflichtet hat, wäre er unter den
gegebenen Umständen selbst dann dabei zu behaften, wenn für vergleichbare
Objekte Mäklergebühren von etwas weniger als 3 % üblich sein sollten.

4.2.3 Die dem Kläger geschuldete Provision, für welche der Beklagte aufgrund
der Verletzung seiner vertraglichen Pflicht einzustehen hat, beläuft sich
damit auf insgesamt Fr. 50'850.--. Zusätzlich hat der Kläger Anspruch auf 7,6
% Mehrwertsteuer, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, so dass dem
Kläger für seine Vermittlung insgesamt Fr. 54'714.60 (Fr. 50850.-- + Fr.
3'864.60) zustehen. Davon hat die Käuferin wie dargelegt Fr. 36'442.50
beglichen. Der noch offene Restbetrag beläuft sich somit auf Fr. 18'272.10,
den der Beklagte dem Kläger als Schaden zu ersetzen hat. Dieser Betrag ist
entsprechend dem insoweit unangefochtenen Entscheid der Vorinstanz ab 17.
November 2000 mit 5 % zu verzinsen. Ebenso bleibt es mangels Anfechtung bei
der Zusprechung von Fr. 25.30 als Verzugszins auf Fr. 36'442.50 für die Zeit
vom 17. bis zum 22. November 2000. Hingegen hat der Beklagte dem Kläger
ausgangsgemäss die vollen Betreibungskosten von Fr. 100.- zu vergüten. Im
dargelegten Umfang ist der Rechtsvorschlag des Beklagten antragsgemäss zu
beseitigen.

5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als begründet und ist
gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156
Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Februar 2005 aufgehoben und der Beklagte
verpflichtet, dem Kläger Fr. 18'272.10 nebst 5 % Zins ab 17. November 2000
und Fr. 25.30 sowie Fr. 100.-- Betreibungskosten zu bezahlen. In diesem
Umfang wird der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. ________
des Betreibungsamtes B.________ beseitigt.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

3.
Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Juli 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: