Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.432/2005
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4C.432/2005 /ruo

Urteil vom 22. März 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.

Stiftung U.________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Kuhn,

gegen

A.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Franco Tramèr.

Vermögensverwaltungsvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Zivilkammer,
vom 23. Mai 2005.

Sachverhalt:

A.
Die Stiftung U.________ (Klägerin und Berufungsklägerin), wurde im Jahre 1993
gegründet; sie wurde wirtschaftlich von B.________ und dessen Ehefrau
beherrscht. A.________ (Beklagter und Berufungsbeklagter) verwaltete das
Stiftungsvermögen seit der Gründung bis im Sommer 1998 als Angestellter
verschiedener Banken. Im Jahre 1998 nahm er eine selbständige
Erwerbstätigkeit auf und führte die Verwaltung des Vermögens der Stiftung in
eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. Das Stiftungsvermögen
wuchs auf über 100 Millionen Franken an.
Anfangs Februar 2000 wurde B.________ von der Staatsanwaltschaft Mannheim
verhaftet und in der Folge wegen Vermögensdelikten in Milliardenhöhe, die er
über seine Gesellschaft "D.________ GmbH" begangen hatte, zu einer
mehrjährigen Gefängnisstrafe verurteilt. Über die "D.________ GmbH" eröffnete
das Amtsgericht Karlsruhe am 4. Februar 2000 das Insolvenzverfahren; am 1.
Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von B.________
eröffnet. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens wies die Bezirksanwaltschaft
Zürich am 10. Februar 2000 unter anderem auch den Beklagten an, ihr sämtliche
Dokumente betreffend B.________ herauszugeben und belegte die B.________
zuzurechnenden Vermögenswerte einstweilen mit einem Verfügungsverbot.
Am 14. Februar 2000 stellte der Beklagte der Klägerin eine Honorarrechnung
für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von Fr. 847'500.--, den er am
16. Februar 2000 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben erhielt. Am 15. Februar
2000 erstattete der Beklagte der Meldestelle für Geldwäscherei eine
Verdachtsmeldung betreffend die Klägerin. Auf Strafanzeige der
Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Februar 2000 eröffnete die
Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. März 2000 ein Strafverfahren wegen
Geldwäscherei gegen den Beklagten und dehnte dieses Verfahren im Frühjahr
2001 auf den Tatbestand der Veruntreuung aus. Das Strafverfahren wurde in der
Folge im November 2002 teilweise eingestellt; im Übrigen wurde der Beklagte
am 30. Oktober 2003 vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja freigesprochen; der
Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 9. Juni
2004.

Am 14. Mai 2002 stellte die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises
Oberengadin folgende Rechtsbegehren:
"1.Der Beklagte sei unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur
Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin umfassend
Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin abzugeben und
insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben,
welche über die von ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der
Klägerin bezogenen Honoraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über
sämtliche vom Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene
Vermögenswerte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben.

2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm im
Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin vereinnahmten
Provisionen (Retrozessionen) der Bank X.________, der Bank Y.________ sowie
der Bank Z.________, alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben und es
sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm als
Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über deren
auftragsgemässe Verwendung und/ oder Weiterleitung der Beklagte keine
Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen, und zwar in
der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsablegung des Beklagten
festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, mindestens jedoch in der
Höhe von Fr. 1'392'500.--, zuzüglich Zins abDatum der Klageeinleitung an".
Die Klägerin erhöhte ihre Forderung in der Folge auf Fr. 2'783'873.28.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise
noch ein Honorar für seine Verwaltungstätigkeit von Februar 2000 bis Februar
2001 in Höhe von Fr. 565'000.--.

B.
Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage mit Urteil vom 3. November 2004 ab.
Die Widerklage wurde gutgeheissen und die Klägerin/ Widerbeklagte
verpflichtet, dem Beklagten/Widerkläger Fr. 565'000.-- zuzüglich 5% Zins seit
4. Juli 2002 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, der Beklagte habe den
wirtschaftlich Berechtigten regelmässig über seine Verwaltungstätigkeit
informiert, die vorhandenen Akten seien im Strafverfahren beschlagnahmt
worden und ständen der Klägerin zur Verfügung, weshalb eine erneute
Rechenschaftslegung des Beklagten nicht geschuldet sei. Das Gericht stellte
sodann fest, die Parteien seien sich über die Entgeltlichkeit des Auftrags
zur Vermögensverwaltung einig; da keine der Parteien eine Vereinbarung über
die Höhe des Entgelts beweisen konnte, setzte das Gericht die Entschädigung
nach Verkehrsübung auf 0,5% des verwalteten Vermögens pro Jahr fest und
schloss, die dem Beklagten von Banken ausgerichteten Retrozessionen ständen
ihm gemäss Branchenübung und der mit B.________ stillschweigend getroffenen
Vereinbarung zu. Das Bezirksgericht kam sodann zum Schluss, dass der
Verwaltungsauftrag des Beklagten auch für die Zeit von Februar 2000 bis
Februar 2001 weiterhin bestand und sprach ihm dafür den in der Widerklage
begehrten Betrag zu.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der Klägerin gegen dieses
Urteil erhobene Berufung am 23. Mai 2005 ab. Das Gericht hielt zunächst fest,
die Klägerin habe ihr Rechtsbegehren auf Rechenschaftsablegung nicht mehr
erneuert, weshalb darüber nicht mehr zu befinden sei; auch sei die
nachträgliche Zeugeneinvernahme von Dr. E.________ zu Recht erfolgt. Das
Gericht verneinte sodann die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der
Retrozessionen und Finder's Fees mit der Begründung, die Parteien hätten dies
vereinbart; eventuell habe sie der Beklagte auf eigene Rechnung erhalten und
nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht herauszugeben; schliesslich stehe der
Ablieferungspflicht auch die Verkehrsübung entgegen. Das Kantonsgericht wies
die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung angeblich zu viel bezogenen
Honorars mit der Begründung ab, es sei eine Entschädigung von 0,5% des
verwalteten Vermögens vereinbart worden und dass dies jedenfalls die übliche
Entschädigung wäre. Ob die Erhöhung des Klagebegehrens vor Kantonsgericht
zulässig sei, liess das Gericht bei diesem Verfahrensausgang offen.
Schliesslich bestätigte das Gericht den Honoraranspruch des Beklagten für die
Zeit von März 2000 bis Februar 2001.

C.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sowohl
staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht. In
der Berufung stellt sie folgende Rechtsbegehren:
"1.Die Ziffern 1 bis 2 des Urteilsdispositivs des Urteils des Kantonsgerichts
von Graubünden vom 23. Mai 2005 seien aufzuheben.

2. Es sei der Berufungsbeklagte und Widerkläger zu verpflichten, der
Berufungsklägerin die von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als
Beauftragter der Berufungsklägerin vereinnahmten Vergütungen und Provisionen
der Bank X.________, der Bank Y.________ sowie der Bank Z.________, alle
Niederlassungen in St. Moritz, im Umfang von CHF 2'301'246.77, EUR 496.68
(=CHF 768.80) und USD 4'980.17 (=CHF 6'253.60) herauszugeben bzw. zu
bezahlen, zuzüglich 5% Zins ab 14. Mai 2002, sowie der Berufungsklägerin die
Forderungen "Depotgebühren" und "Treuhandanlagen" im Betrag von CHF 9'381.85
und CHF 747.66 abzutreten.

3. Es sei die Sache in Bezug auf den Honoraranspruch zur neuen Beurteilung an
das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen.

4. Es sei die Widerklage abzuweisen.

5. Eventualiter sei die Sache gesamthaft zur neuen Beurteilung an das
Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen."
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 400 und Art. 6 OR verletzt, indem
sie die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und
Finder's Fees abgewiesen habe; die Vorinstanz habe Art. 394 Abs. 3 OR falsch
ausgelegt und Art. 8 ZGB verletzt, indem sie ein übliches Honorar von 0,5%
des verwalteten Vermögens pro Jahr als massgebend erachtet habe; sie habe
Art. 2 ZGB verletzt, indem sie die Honorarforderung gemäss Widerklage nicht
als rechtsmissbräuchlich qualifiziert habe.

D.
Der Beklagte schliesst in der Antwort auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgericht verlangt im Berufungsverfahren in ständiger Rechtsprechung
die Bezifferung der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet
werden soll. Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz sind
grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf die Berufung zur
Folge. Immerhin ist ein Rückweisungsantrag zulässig - und auch allein
angezeigt -, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung ohnehin in der
Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 125 III 412 E. 1b S.
414 mit Verweisen). Dies trifft hier mindestens teilweise zu, hat doch die
Vorinstanz die Klage abgewiesen, ohne die Art und Höhe der vom Beklagten im
Rahmen der Verwaltung des klägerischen Vermögens eingenommenen Retrozessionen
und Finder's Fees festzustellen. Insoweit fehlen die tatsächlichen
Voraussetzungen, die dem Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung
erlauben würden, einen Entscheid in der Sache zu treffen, womit allein der
Antrag auf Rückweisung zulässig ist.

2.
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Erwägungen, ist
in der Berufung oder allenfalls mit einer parallel erhobenen
staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 115 II 300 E. 2a S. 302) für jede einzeln
kurz darzulegen, inwiefern Bundesrechtssätze durch den angefochtenen
Entscheid verletzt sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 397 E. 2; 122
III 43 E. 3) oder inwiefern er gegen verfassungsmässige Rechte verstösst.
Denn stützt eine unangefochten gebliebene Begründung den angefochtenen
Entscheid, so entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der
beanstandeten Erwägungen. Gegen die tatsächliche Feststellung, dass die
Parteien übereinstimmend ein Honorar für die Vermögensverwaltung von 0,5% des
verwalteten Vermögens pro Jahr vereinbart haben, wendet die Klägerin zu Recht
im vorliegenden Verfahren nichts ein; denn an die Feststellung des
subjektiven Parteiwillens ist das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren
grundsätzlich gebunden (Art. 63 Abs. 3 OG; vgl. BGE 118 II 365 E. 1; 125 III
435 E. 2a S. 436 mit Verweisen). Da die Beweiswürdigung der Vorinstanz zur
Vereinbarung der Höhe des Honorars im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde nicht aufgehoben worden ist, bleibt die Abweisung der Klage in
Bezug auf die von der Klägerin beanspruchte Honorardifferenz auch dann
bestehen, wenn ihren Vorbringen zur Auslegung von Art. 394 Abs. 3 OR Erfolg
beschieden wäre. Auf die Berufung ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht
einzutreten, soweit die Klägerin die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung
der Höhe des Honoraranspruchs des Beklagten beantragt.

3.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den
Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E.
2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen
Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a;
126 III 10 E. 2b S. 13 mit Hinweisen).
Die Klägerin rügt (sinngemäss) die Vorinstanz habe Art. 2 ZGB verletzt, indem
sie die Weitergeltung des Vermögensverwaltungsauftrags mitsamt der
Honorarvereinbarung bis zur Kündigung im Februar 2001 bejaht und die
Einforderung des Honorars durch den Beklagten nicht als rechtsmissbräuchlich
qualifiziert habe. Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte der Beklagte
die Vermögensverwaltung bis Februar 2001 im Interesse der Klägerin (bzw. der
Insolvenzverwaltung) weiter und wurden die Banken seitens der
Untersuchungsbehörde angewiesen, die mittlerweile gesperrten Vermögenswerte
weiterhin nach banküblichen Grundsätzen zu verwalten. Den Vorbringen der
Klägerin ist nicht zu entnehmen und es ist auch nicht erkennbar, inwiefern
die Geltendmachung der Honorarforderung durch den Beklagten unter diesen
Umständen rechtsmissbräuchlich sein sollte. Die Vorbringen in der Berufung
erschöpfen sich insoweit in einer von den verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz abweichenden Sachverhaltsschilderung, was im vorliegenden
Verfahren unzulässig ist. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist weder
dargetan noch ersichtlich. Die Rüge ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden kann.

4.
Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen
der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und
Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession
der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende
Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im
Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer
vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei Boeml/Gsell et
al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903;
Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, Rz.1691,
S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine
einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die
Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl.
Hess, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP
11/99 S. 1432; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1693, S. 554).

4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln
Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997
vom 29. Oktober 1997 E. 3a, in SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist
der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung
Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem
Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht
nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber
zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem
Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der
Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar
- weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte
herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung
stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der
Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag,
von Dritten erhält (Fellmann, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400
OR; Weber, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; Tercier, Les contrats
spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der
Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen,
Schmiergelder usw. (Fellmann, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; Weber,
a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung
nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen
soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002 E. 3.1; Fellmann,
a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und
wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber
im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen
Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar
de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, FS Jean-Paul
Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten
ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen
vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des
Vermögens  an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR
(vgl. Emch/ Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1694 S. 554; Jörg/Arter, Herausgabe-
und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer
Treuhänder 4/04, S. 297 f.; Hess, a.a.O., S. 1432; Watter, Über die Pflichten
der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 10/98, S. 1177 Rn. 27). Aus
BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz
nichts Gegenteiliges.

4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein
oder eine Nebenpflicht bilden (Fellmann, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR;
Weber, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung
überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann,
ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur
Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf
die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er
erlässt (Gautschi, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die
Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend
bejaht (vgl. Werro, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; Fellmann,
a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; de Capitani, a.a.O., S. 27; Watter, a.a.O., S.
1177 Rn. 27; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings Weber,
Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend Hofstetter, Der
Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht,
Bd. 7/Teilbd. 6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches
Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die
dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden
neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu
bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig
anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der
eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende
Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N. 154 zu
Art. 400). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die
Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im
Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten
dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen
soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element
der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des
Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE
110 II 181 E. 2 S. 182; Guhl/Schnyder, Das Schweizerische Obligationenrecht,
9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt,
dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und
wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren
Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen
muss (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; de Capitani, a.a.O., S. 27; vgl.
auch Lombardini, a.a.O., S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich
zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu
Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein
nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl.
Watter, a.a.O., S. 1177).

4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht
auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden
Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als
üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten
81% der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und
bestehen 28,5% ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen
tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann
weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine
übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs.
3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon,
dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von
Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die
Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine
Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des
Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als
üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft
verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass
er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes
Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der
Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen
legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen
sollen (Emch/ Renz/Arpagaus, a.a.O., Rz. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m.
Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der
Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung
eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/1997 vom 31. Oktober 1997, in
SJ 1998, S. 379 E.3b mit Verweis auf Bertschinger, Sorgfaltspflichten des
Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts
vom 28. Juli 1995 (4C.467/1994) in SZW 5/96, S. 240 ff.; vgl. auch Fellmann,
a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; Lombardini, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier
einer  Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger
Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen
nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der
sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die
Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen
(ganz oder teilweise) zu verzichten.

4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung
bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die
widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten
B.________ (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen
Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die
Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der
Klägerin (Dr. E.________) ab. Aus dem Umstand, dass der
Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den
Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden,
dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes
Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim
Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der
Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin
sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen
behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte.
Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten
Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B.________ durch sein
Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin,
"wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen
und Finder's Fees zählt," sein Einverständnis erklärte; denn ohne das
Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die
Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht
eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten
darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin
(B.________) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass
dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die
Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf
insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des
wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung
ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende
Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich
berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's
Fees zugestimmt hätten oder nicht.
Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident
der Klägerin (Dr. E.________) zwar nicht um die konkrete Höhe der
Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in
der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der
verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand
per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten
Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen
und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.

4.5
Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen des Organs der Klägerin über die
Grössenordnung der vom Beklagten eingenommenen Retrozessionen und Finder's
Fees genügt nicht für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung
und Ablieferung mit dem die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR
wegbedungen wird. Die von der Vorinstanz festgestellte Schätzbarkeit der Höhe
der Retrozessionen aufgrund der Grössenordnung des verwalteten Vermögens, des
vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen
vermittelte der Klägerin keine hinreichend genaue Kenntnis über die
tatsächlich anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees; denn diese hängen
von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und
der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den
Vermögensverwalter durch Dritte ab. Über die genaue Höhe der konkreten
Einnahmen des Beklagten hatte die Klägerin (bzw. ihr Stiftungsratspräsident)
nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Kenntnis. Auch wenn daher der
Beklagte wusste, dass dem Stiftungsratspräsidenten als Organ der Klägerin die
Üblichkeit derartiger Entschädigungen bekannt war und dass er um die
Grössenordnung des verwalteten Vermögens wusste, durfte er nach Treu und
Glauben aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin bzw. deren Organe nicht
ableiten, er sei von der Rechenschaftsablegung und Ablieferung der ihm im
Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten bezahlten
Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen befreit. Angesichts der Bedeutung der
Rechenschaftspflicht für den fremdnützigen Auftrag hätte es vielmehr dem
Beklagten oblegen, die Klägerin bzw. deren zuständige Organe über die konkret
anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees in Kenntnis zu setzen. Ohne
ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung der Klägerin auf
Rechenschaftslegung und Ablieferung hätte sich der Beklagte zumindest
vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der
Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für
seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über
deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen
Transaktionen überlassen wollte. Aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin
durfte der Beklagte nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen
nicht auf einen Verzicht der Klägerin auf Herausgabe dieser der Klägerin
zustehenden Einnahmen schliessen.

4.6 Die Vorinstanz hat bundesrechtswidrig angenommen, dass die umstrittenen
Retrozessionen nicht der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR unterfallen
und bundesrechtswidrig aus dem blossen Stillschweigen der Auftraggeberin
geschlossen, dass der Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen
durfte, die Klägerin sei mit der Nicht-Ablieferung von Retrozessionen und
ähnlichen im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallender Entschädigungen
einverstanden. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Da dem
angefochtenen Urteil keine Feststellungen darüber zu entnehmen sind, welche
Beträge aus welchen Rechtsgeschäften der Beklagte im Zusammenhang mit der
Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten eingenommen hat, ist das
angefochtene Urteil entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin aufzuheben.
Die Sache ist zur Ergänzung der massgebenden Feststellungen im Rahmen der
rechtsgenügenden Vorbringen in diesem Punkt und zu neuem Entscheid im Rahmen
der prozessual zulässigen Rechtsbegehren gemäss den vorstehenden Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1OG).

5.
Die Berufung ist unzulässig bzw. unbegründet, soweit die Klägerin die
Honorarforderung des Beklagten im Umfang von 0,5% des verwalteten Vermögens
bis zur Kündigung des Auftrags im Februar 2001 bestreitet. Die Berufung ist
dagegen insoweit teilweise gutzuheissen, als im angefochtenen Urteil
angenommen wird, Retrozessionen und ähnliche im Rahmen der
Vermögensverwaltung anfallende Entschädigungen unterlägen nicht der
Rechenschafts- und Herausgabepflicht nach Art. 400 OR oder verblieben bei
Stillschweigen des Auftraggebers dem Beauftragten. Bei diesem
Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr den Parteien je
zur Hälfte zu auferlegen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten
wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das
Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 23. Mai 2005 wird aufgehoben
und die Streitsache wird gestützt auf Art. 64 OG an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 16'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. März 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: