Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.135/2005
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5C.135/2005 /bie

Urteil vom 2. November 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

S. ________, Erstbeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt
Ralph Sigg,

gegen

1.A.________,
2.B.________,
3.C.________,
Klägerinnen und Berufungsbeklagte,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Beat Gachnang,

und

T.________, Zweitbeklagten und Berufungsbeklagten.

Erbteilung,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, Zivilkammer, vom 8.
März 2005.

Sachverhalt:

A.
Die Ehegatten E.________ und F.________, Jahrgang 1911 und 1910, hatten sechs
Kinder, nämlich die vier Töchter D.________, A.________, B.________ und
C.________ sowie die beiden Söhne S.________ und T.________.

Im Frühjahr 1989 richtete E.________ seinen Kindern je Fr. 350'000.-- als
Erbvorbezug aus. Mit Vertrag vom 5. April 1989 verkaufte er die eheliche
Liegenschaft an seinen Sohn S.________, wobei er sich und seiner Ehefrau ein
Wohnrecht an der zur Liegenschaft gehörenden 2-Zimmer-Wohnung vorbehielt.
Erbvertraglich bestimmten Vater und Sohn am 13. Juli 1989, dass zwar der
Vorempfang, nicht hingegen ein allfälliger, den Kaufpreis übersteigender
Mehrwert der Liegenschaft auszugleichen sei, und dass der Sohn mit diesem
Vorbehalt am Nachlass zu gleichen Teilen erben sollte, wie seine Geschwister.

Kurze Zeit nach den Vergabungen kam es zwischen den Ehegatten E.________ und
F.________ und ihren Töchtern zum Bruch. S.________ sorgte fortan allein für
seine Eltern, die ihm eine Vollmacht über ihre Bankkonten einräumten. Am 25.
Januar 1991 schenkte E.________ seinem Sohn S.________ Fr. 100'000.-- und
ordnete an, der Betrag sei in der Erbteilung nicht auszugleichen. Im Juni
1991 trat F.________ in das Alters- und Pflegeheim I.________ ein. Knapp drei
Jahre später folgte E.________ seiner Ehefrau dorthin nach.

1996 starb zunächst im Herbst die älteste Tochter der Ehegatten E.________
und F.________, ohne Nachkommen zu hinterlassen, und alsdann am 17. Dezember
auch E.________. Seine Erben waren die Ehefrau und die fünf Kinder. Die
Erbschaft blieb unverteilt. Am 17. Dezember 1998 unterbreitete der von
S.________ beigezogene Rechtsberater einen Erbteilungsvorschlag, den die
Töchter des Erblassers annahmen, die überlebende Ehefrau F.________ hingegen
ablehnte.

F. ________ starb am 1. Januar 2000. Ihre Erben sind die fünf Kinder. Am 25.
Februar 2000 widerriefen die drei Töchter ihre Zustimmung zum
Erbteilungsvorschlag vom 17. Dezember 1998.

B.
Am 28. August 2001 machten A.________, B.________ und C.________ (fortan:
Klägerinnen) den Erbteilungsprozess rechtshängig gegen S.________ und
T.________ (hiernach: Erst- und Zweitbeklagter). Sie stellten Begehren auf
gerichtliche Feststellung und Teilung der Nachlässe ihrer Eltern sowie auf
Herabsetzung und auf Ausgleichung lebzeitiger Zuwendungen. Die beiden
Beklagten beantragten ebenfalls die Feststellung und Teilung der Nachlässe.
Der Zweitbeklagte schloss sich dabei den Herabsetzungs- und
Ausgleichungsklagebegehren gegen den Erstbeklagten an. Das Bezirksgericht
G.________ und auf Berufung des Erstbeklagten hin das Kantonsgericht Schwyz
teilten die Nachlässe wie folgt: Es wurde zuerst das Bankguthaben der
Erblasser nach Abzug einer Steuerschuld von Fr. 14'912.90 gleichmässig - je
Fr. 15'828.80 - auf die Klägerinnen verteilt und sodann der Erstbeklagte
verpflichtet, den Klägerinnen je Fr. 37'761.65 und dem Zweibeklagten Fr.
4'090.45 zu bezahlen. Ferner wurde die öffentliche Versteigerung eines
Fahrzeugs angeordnet (Urteile vom 19. September 2003 und vom 8. März 2005).

C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Erstbeklagte dem Bundesgericht,
vom Bankkonto der Erblasser Fr. 4'090.45 dem Zweitbeklagten, Fr. 14'912.90
dem Steueramt und je Fr. 14'465.34 den Klägerinnen auszubezahlen und ihn zur
Zahlung von je Fr. 2'232.15 an die Klägerinnen zu verpflichten. Eventualiter
sei vom Bankkonto der Erblasser Fr. 4'090.45 dem Zweitbeklagten, Fr.
14'912.90 dem Steueramt und je Fr. 10'849.-- den Klägerinnen und ihm selber
auszubezahlen. Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet mit dem
Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es sind keine
Berufungsantworten eingeholt worden. Mit Urteil vom heutigen Tag hat die II.
Zivilabteilung des Bundesgerichts die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche
Beschwerde des Erstbeklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
konnte (5P.200/2005).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Vor Kantonsgericht hat der Erstbeklagte eingewendet, das Bezirksgericht hätte
die Nachlässe gemäss dem Teilungsvertrag vom 17. Dezember 1998 teilen müssen.
Das Kantonsgericht hat dieses Vorbringen als verspätet angesehen, weil sich
der Erstbeklagte vor Bezirksgericht in keiner Weise auf den besagten
Teilungsvorschlag berufen habe. In der Klageantwort werde auf den Widerruf
des Teilungsvorschlags durch die Klägerinnen ausdrücklich Bezug genommen,
ohne dabei die Gültigkeit des Widerrufs zu bestreiten. Dies sei als
prozessuale Anerkennung zu werten. Für eine solche Anerkennung spreche auch
das Schreiben des Rechtsberaters, der den Vorschlag ausgearbeitet habe und
als Rechtsvertreter des Erstbeklagten in dessen Namen den Widerruf der
Klägerinnen bestätigt habe (E. 2a S. 8 des angefochtenen Urteils). Die
dagegen erhobenen Willkürrügen sind erfolglos geblieben (E. 3 des
Beschwerdeurteils). Der Erstbeklagte erhebt praktisch dieselben Rügen auch in
seiner eidgenössischen Berufung und legt dar, wie in Berücksichtigung des
Teilungsvertrags vom 17. Dezember 1998 zu teilen wäre. Darauf stützt sich
sein Hauptberufungsantrag (S. 8 ff. Ziff. I der Berufungsschrift).

Ob eine Rechtsschrift eine Bestreitung oder ein Zugeständnis enthält, stellt
die kantonale Letztinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63
Abs. 2 OG; BGE 125 III 305 E. 2e S. 311), und ob eine Erklärung im kantonalen
Verfahren als prozessuales Anerkenntnis ausgelegt werden darf, ist eine Frage
des kantonalen Rechts (Art. 43 OG; BGE 116 II 196 E. 3a S. 201). Soweit sich
der Erstbeklagte auf die kantonsgerichtliche Auslegung der Prozesserklärungen
bezieht, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Unzulässig in
einer Berufung sind auch die erhobenen Verfassungsrügen, namentlich der
Vorwurf der Willkür in Tatsachenfeststellungen (BGE 116 II 92 E. 2 S. 93).
Das Bundesrechtspflegegesetz kennt zudem keine Aktenwidrigkeitsrüge. Es
erlaubt nur die Berichtigung offensichtlich auf Versehen beruhender
Feststellungen (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Dass die
Feststellung, die Gültigkeit des Widerrufs sei nicht bestritten, auf einem
derartigen Versehen beruhte, vermag der Erstbeklagte mit seinen
Aktenhinweisen nicht zu belegen. Die Feststellung eines prozessualen
Anerkenntnis stützt sich überdies auf Urkundenbeweiswürdigung, die im
Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (vgl. Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 100 S. 137 ff.
und N. 149 S. 213 bei/in Anm. 42).

Auf das Vorbringen, der Erbteilung sei der Teilungsvorschlag vom 17. Dezember
1998 zugrunde zu legen, kann insgesamt nicht eingetreten werden. Der
Hauptberufungsantrag des Erstbeklagten erweist sich damit als unbegründet.

2.
In Ziff. 3 ihrer Rechtsbegehren haben die Klägerinnen im kantonalen Verfahren
beantragt, es sei festzustellen, dass die vom Erstbeklagten getätigten
Barabhebungen im Betrag von mindestens Fr. 211'100.-- von den Konti der
Erblasser ausgleichungspflichtige Zuwendungen darstellten. Die kantonalen
Gerichte haben dieses Begehren im Betrag von Fr. 144'100.-- gutgeheissen.

2.1 Das Bezirksgericht hat angenommen, der Erstbeklagte sei seinen Pflichten
zu Aufklärung, Rechenschaftsablegung und Mitwirkung im Beweisverfahren nicht
nachgekommen, was die unbestrittenen Barbezüge von Fr. 211'100.-- ab den
Bankkonten der Erblasser angehe. Zu seinem Nachteil sei deshalb davon
auszugehen, sämtliche Bezüge von den Bankkonten der Erblasser, die nicht
erwiesenermassen in deren Interesse und zu deren Gunsten verwendet worden
seien, unterlägen der Ausgleichungspflicht. Dementsprechend erhöhe sich das
zwischen den Parteien zu teilende Nachlassvermögen um Fr. 144'100.-- (E. 7.3
S. 19 ff.). Das Kantonsgericht hat dazu festgehalten, dass der Erstbeklagte
auf Grund prozessualer Mitwirkungs- sowie materiell-rechtlicher
Rechenschaftspflichten den Nachweis über die Verwendung der Gelder zu führen
gehabt hätte. Dabei sei weder die Verteilung der Beweislast durch das
Bezirksgericht noch dessen Beweiswürdigung im Einzelnen zu beanstanden (E. 2b
S. 8 ff.). Der Erstbeklagte wendet ein, er sei nicht zur
Rechenschaftsablegung gemäss Art. 400 OR verpflichtet gewesen (S. 14 ff.
Ziff. II), die Beweislast sei unrichtig verteilt worden (S. 21 ff. Ziff. III)
und er habe seine materiell-rechtliche Mitwirkungspflicht erfüllt (S. 23 ff.
Ziff. IV der Berufungsschrift).

2.2 Das Kantonsgericht hat den Vorwurf für berechtigt gehalten, der
Erstbeklagte habe sowohl prozessuale Mitwirkungspflichten als auch
materiell-rechtliche Rechenschaftspflichten verletzt. Sein Urteil beruht auf
zwei Begründungen, die der Erstbeklagte je mit staatsrechtlicher Beschwerde
(prozessuale Pflichten) und eidgenössischer Berufung (materielle Pflichten)
anfechten musste (BGE 111 II 398 E. 2b S. 399; 117 II 630 E. 1b S. 631) und
angefochten hat. In seinem Beschwerdeurteil hat die II. Zivilabteilung
dargelegt, dass auf Grund der vom Erstbeklagten erhobenen Rügen weder die
Annahme einer prozessualen Mitwirkungspflicht im Beweisverfahren (E. 4.3.1)
noch die Bejahung einer Verletzung dieser Mitwirkungspflicht durch den
Erstbeklagten (E. 4.3.2) noch die Würdigung seines Verhaltens als willkürlich
erscheine (E. 4.3.3 dortselbst). Lässt sich das kantonsgerichtliche Urteil
somit auf die Begründung stützen, der Erstbeklagte habe seine prozessuale
Mitwirkungspflicht verletzt, erübrigt es sich, auf die andere selbstständige
Begründung des Kantonsgerichts einzugehen, wonach der Erstbeklagte auch
materiell-rechtliche Rechenschaftspflichten verletzt habe. Blosse Erwägungen
bedeuten keine Beschwer (BGE 130 III 321 E. 6 S. 328; vgl. für den
umgekehrten Fall, wo auf eine staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten
wird: Urteil des Bundesgerichts 5P.76/2004 vom 8. April 2005, E. 3-5).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sei immerhin darauf hingewiesen, dass zwar
die Grundlage des Ausgleichungsanspruchs zu beweisen hat, wer die
Ausgleichung verlangt, dass aber gerade bei der Ausgleichung die gesetzlichen
Informationsansprüche der Erben in der Teilung (Art. 607 Abs. 3 und Art. 610
Abs. 2 ZGB) besonders bedeutsam sind und diesen Beweis erleichtern sollen
(Eitel, Berner Kommentar, 2004, N. 35 der Vorbem. vor Art. 626 ff. ZGB, und
Forni/Piatti, Basler Kommentar, 2003, N. 17 zu Art. 626 ZGB, je mit
Hinweisen). Die - hier nach dem soeben Gesagten verbindlich festgestellte -
Verletzung der Auskunftspflicht führt in der Regel nicht zu einer Umkehr der
Beweislast. Die Auskunftsverweigerung kann jedoch zur Folge haben, dass das
Gericht die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft
verweigernden Erben seien ganz oder teilweise falsch, bzw. dass es den
Angaben der andern Erben glaubt (vgl. für die eherechtliche Auskunftspflicht:
BGE 118 II 27 E. 3a S. 29). Die daherigen auf Beweiswürdigung beruhenden
Schlüsse können im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden (E. 1 hiervor).

In formeller Hinsicht muss ergänzt werden, dass das Kantonsgericht auf die
Rechenschaftspflichten gemäss Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB
abgestellt hat und - im Gegensatz zum Bezirksgericht - nicht auf die Pflicht
zur Rechenschaftsablegung gemäss Art. 400 OR (E. 2b S. 9). Die Ausführungen
des Erstbeklagten zu einer Verletzung von Art. 400 OR gehen insoweit an den
wirklichen Urteilsgründen vorbei (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E.
3 S. 748 f.; 131 III 115 E. 3.4 S. 120).

2.3 Eine Verletzung seines Beweisanspruchs erblickt der Erstbeklagte darin,
dass die kantonalen Gerichte die von ihm genannten zwei Zeugen nicht angehört
hätten. Die Erblasser hätten gegenüber den Zeugen ausgesagt, sie würden schon
dafür sorgen, dass es nichts mehr zu erben gäbe. Sie hätten sich auch sehr
negativ über die Klägerinnen geäussert und dargelegt, wie verbittert sie
seien (S. 25 der Berufungsschrift). Der Einwand ist unberechtigt:

Zum einen bestimmt - der hier offenbar angewendete - Art. 626 Abs. 2 ZGB,
dass unter der Ausgleichungspflicht steht, was der Erblasser seinen
Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung,
Schulderlass u.dgl. zugewendet hat, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich
das Gegenteil verfügt. Beweisthema ist der Ausgleichungsdispens, d.h. die
ausdrückliche Erklärung des Erblassers, die Ausgleichungspflicht zu erlassen.
Blosse Absichtserklärungen, konkludente Handlungen oder stillschweigende
Willensäusserungen genügen nicht (Forni/Piatti, N. 19, und Eitel, N. 160 ff.,
je zu Art. 626 ZGB, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund erweisen sich
Äusserungen der Erblasser, die sich irgendwie gegen die Klägerinnen richten,
als von vornherein unerheblich für die Frage, ob sie den Erstbeklagten
ausdrücklich von einer Ausgleichungspflicht dispensiert haben, wie dies sein
Vater im Erbvertrag und der späteren Schenkung ausdrücklich getan hat. Dass
die kantonalen Gerichte zu einem Sachverhalt, der nicht rechtserheblich ist,
keine Zeugen befragt haben, kann den Beweisführungsanspruch des Erstbeklagten
nicht verletzen (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b S. 40). Gleicherweise unerheblich
sind die zum Beweis verstellten Äusserungen der Erblasser für die eigentliche
Streitfrage, was der Erstbeklagte mit dem Geld gemacht hat, das er von den
Bankkonten der Erblasser abgehoben hat. Angebliche Äusserungen der Erblasser
über ihr Verhältnis zu den Klägerinnen geben keinen Aufschluss über die
Verwendung des vom Erstbeklagten bezogenen Bargelds.

Zum anderen beschränkt sich der Beweisanspruch nicht nur auf rechtserhebliche
Sachvorbringen. Er setzt auch voraus, dass entsprechende Beweisanträge form-
und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Auf den
Vorwurf der Missachtung von Art. 8 ZGB kann deshalb nicht eingetreten werden,
zumal der Erstbeklagte nicht darlegt, dass sein Beweisantrag nach Form und
Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entsprochen hat (Art. 55 Abs. 1
lit. c OG; Messmer/Imboden, a.a.O., N. 114 S. 153/154 bei/in Anm. 21; Münch,
Berufung und zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde, in: Prozessieren vor
Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 4.62 S. 143 bei/in Anm. 164 S. 143, je mit
Hinweisen; seither, z.B. BGE 125 III 277 E. 4a, nicht veröffentlicht; Urteil
des Bundesgerichts 5C.225/2001 vom 11. Juni 2002, E. 4.4).
2.4 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass die
kantonalen Gerichte Barbezüge im Umfang von Fr. 144'100.-- zu den Nachlässen
gerechnet haben (E. 2b S. 10 des angefochtenen Urteils). Dass dabei die
Bestimmungen über die erbrechtliche Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) unrichtig
angewendet worden wären, macht der Erstbeklagte nicht geltend. Demzufolge
erübrigen sich weitere Ausführungen dazu (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE
117 II 199 E. 1 S. 200; Urteil des Bundesgerichts 4C.261/2001 vom 19.
Dezember 2001, E. 1a, in: AJP 2002 S. 846).

2.5 Bei diesem Ergebnis entbehren die Berechnung der Erbansprüche in der
Berufungsschrift (S. 25 f. Ziff. V) und die sie abschliessende Behauptung,
das kantonsgerichtliche Urteil sei im Ergebnis stossend (S. 26 f. Ziff. VI),
der Grundlage. Der Eventualberufungsantrag des Erstbeklagten muss abgewiesen
werden.

3.
In Anbetracht des Verfahrensausgangs wird der Erstbeklagte kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Erstbeklagten auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Zivilkammer,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. November 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: