Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.208/2005
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5C.208/2005 /bnm

Urteil vom 14. Februar 2006
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau,

gegen

Y.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt  Jean-Christophe Schai,

Abänderung eines Scheidungsurteils,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 8. Juni 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 16. Mai 1990 wurde die Ehe zwischen X.________ und Y.________ geschieden
und der gemeinsame Sohn U.________, geb.  1989, unter die elterliche Sorge
der Mutter gestellt. Gemäss gerichtlich genehmigter Scheidungsvereinbarung
hat X.________ einen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- bis zum zehnten
Altersjahr und anschliessend von Fr. 700.-- zu bezahlen. Zufolge Indexierung
beträgt der geschuldete Unterhaltsbeitrag aktuell Fr. 840.--.

B.
Am 13. Juni 2002 verlangte X.________ die gerichtliche Herabsetzung dieses
Unterhaltsbeitrags. Mit Urteil vom 11. August 2004 wies die Einzelrichterin
der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich die Klage ab.

Mit Urteil vom 8. Juni 2005 setzte das Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, die Unterhaltspflicht ab 1. Januar 2005 auf Fr. 600.-- herab,
wobei die ursprüngliche Verpflichtung gemäss Scheidungsurteil vom 16. Mai
1990 wieder auflebe, sobald X.________ wieder ein monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 3'000.-- erziele.

C.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 30. August 2005 Berufung erhoben mit
den Begehren um dessen Aufhebung und um Rückweisung der Sache, eventualiter
um Festsetzung des Unterhalts auf Fr. 350.-- für den Monat Juli 2004, auf Fr.
372.-- für die Monate August bis November 2004 und auf Fr. 0.-- ab Dezember
2004. Mit Berufungsantwort vom 4. November 2005 stellt die Beklagte die
Begehren, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen. Beide Parteien verlangen die unentgeltliche Rechtspflege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Beklagte begründet ihren Nichteintretensantrag damit, dass der Kläger
seit Jahren keinen Rappen an Unterhaltszahlungen überweise und er deshalb gar
kein Rechtsschutzinteresse an einem abändernden Entscheid habe. Dem ist
entgegenzuhalten, dass sich der Kläger aufgrund der gerichtlich festgesetzten
Unterhaltsverpflichtungen jedenfalls potentiell mit Nachforderungen der
Klägerin bzw. Rückforderungen der Behörden aus Alimentenbevorschussung
konfrontiert sieht. Insofern hat er ein Interesse an der materiellen
Herabsetzung bzw. Aufhebung der Unterhaltspflicht. Auf die Berufung ist somit
einzutreten.

2.
Das Obergericht hat u.a. festgehalten, der Kläger habe im Scheidungszeitpunkt
über ein Bruttoeinkommen von Fr. 3'500.-- verfügt und sowohl an seinen
(inzwischen erwachsenen) Sohn in Frankreich Unterhalt bezahlen als auch
Schulden tilgen müssen. Der Kläger rügt diesbezüglich, die finanziellen
Verhältnisse im Jahr 1990 seien nur sehr allgemein abgeklärt und erfasst
worden; so lasse sich den Akten weder das damalige effektive Nettoeinkommen
noch der tatsächlich zu leistende Unterhaltsbeitrag für sein Kind in
Frankreich entnehmen.

Abgesehen davon, dass nach den obergerichtlichen Ausführungen die Zahl von
Fr. 3'500.-- aus dem Parteiverhör mit dem Kläger stammt, beschlagen seine
Rügen die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen, weshalb sie mit
staatsrechtlicher Beschwerde hätten vorgetragen werden müssen (Art. 43 Abs. 1
i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Ohnehin wären sie für
das vorliegende Verfahren gar nicht relevant oder jedenfalls nicht
ausschlaggebend, hat doch das Obergericht nicht die Abänderungsklage mit der
Begründung abgewiesen, es mangle an veränderten Verhältnissen; vielmehr hat
es für die einzelnen Monate durch Subtraktion der zu berücksichtigenden
effektiven Ausgaben vom jeweiligen tatsächlichen Einkommen die für die
Unterhaltszahlungen verfügbare Summe eruiert und sein Urteil auf diese
konkreten Berechnungen gestützt.

3.
Soweit der Kläger geltend macht, zufolge des schwankenden Umfangs seiner
Erwerbstätigkeit beim Hotel S.________ sei auf die konkreten Einkünfte
abzustellen, fordert er nichts anderes, als was das Obergericht mit seinen
konkreten Berechnungen für die einzelnen Monate getan hat. Ob der Kläger mit
seiner Folgerung, wegen des schwankenden Einkommens sei auf einen
Durchschnittswert abzustellen, sinngemäss eine andere Vorgehensweise als die
vom Obergericht gewählte fordert (gleichmässiges Abstellen auf einen
langjährigen Durchschnittswert statt Einzelbetrachtung der jeweiligen
Einkommensperioden), kann offen gelassen werden, weil die Wahl der konkreten
Berechnungsmethoden und -modalitäten im Ermessen der kantonalen Gerichte
steht (BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 414).

4.
Das Obergericht hat festgehalten, dass der Kläger dem aus zweiter Ehe
stammenden Sohn V.________, geb. 1998, Unterhaltsbeiträge von Fr. 550.-- pro
Monat schuldet. Es hat jedoch im klägerischen Existenzminimum nicht diesen
Betrag, sondern nur die jeweils getätigten (tieferen bzw. teilweise gar nicht
erfolgten) Zahlungen berücksichtigt. Der Kläger hält dies für
bundesrechtswidrig, weil ein Unterhaltsschuldner erfahrungsgemäss für die
Restanz betrieben werde.

Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung findet die
Unterhaltspflicht ihre Grenze am Existenzminimum des Verpflichteten; diese
Rechtsprechung erstreckt sich namentlich auch auf Kinderalimente (BGE 123 III
1 3b/bb S. 5; 127 III 68 E. 2c S. 70; 128 III 411 E. 3.2.1 S. 414). Demnach
ist vorliegend zu entscheiden, ob der Schuldner angesichts der tatsächlichen
Verhältnisse auf der Einkommens- und Ausgabeseite den rechtskräftig
festgesetzten Unterhalt für U.________ unter Wahrung des Existenzminimums
nach wie vor bezahlen kann. Ist jedoch für die Berechnung des
Existenzminimums von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, sind nicht
die gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen des Schuldners
massgeblich, sondern ist auf das an den Tag gelegte effektive
Zahlungsverhalten abzustellen; diese Grundsätze gelten insbesondere auch für
Unterhaltsbeiträge (BGE 121 III 20 E. 3a S. 22 f.). Hat aber die Vorinstanz
bei der Berechnung des klägerischen Existenzminimums die einschlägige
bundesgerichtliche Rechtsprechung befolgt, kann diesbezüglich von vornherein
keine Verletzung von Bundesrecht gegeben sein.

5.
Das Obergericht hat weiter festgestellt, dass sich der Kläger inzwischen zum
dritten Mal verheiratet hat, und in diesem Zusammenhang erwogen, die neue
Ehefrau sei aufgrund ihrer ehelichen Beistandspflicht gehalten, den Kläger
bei der Erfüllung seiner unterhaltsrechtlichen Pflichten zu unterstützen oder
jedenfalls nicht zu behindern. Angesichts der zur Verfügung stehenden Mittel
bedeute dies, dass sie wenigstens für ihren eigenen Unterhalt aufkommen
müsse. Als Folge könne im Existenzminimum des Klägers nur der hälftige
Grundbetrag für ein Ehepaar und nur die Hälfte des Mietzinses berücksichtigt
werden.

Der Kläger wendet dagegen ein, seine Frau, die vorher in der Romandie um Asyl
nachgesucht habe, über keine Deutschkenntnisse verfüge und ihre berufliche
Ausbildung in der Schweiz nicht ohne weiteres verwerten könne, sei objektiv
nicht in der Lage, an den ehelichen Unterhalt beizutragen, weshalb die vom
Obergericht genannten Grundsätze im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommen
könnten.

Mit seinen Vorbringen versucht der Kläger neue Tatsachen einzuführen, die
sich im angefochtenen Urteil nicht finden. Dies ist im Berufungsverfahren
unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG); der Kläger hätte
diesbezüglich staatsrechtliche Beschwerde erheben und vorbringen müssen, das
Obergericht habe es in willkürlicher Weise unterlassen, entsprechende
Tatsachenfeststellungen zu treffen (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 Abs. 1 lit.
a OG). Dass die neue Ehefrau objektiv gar nicht in der Lage wäre, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen und so an den ehelichen Unterhalt beizutragen,
lässt sich entgegen den sinngemässen Vorbringen des Klägers auch nicht aus
dem Umstand ableiten, dass sie offenbar durch die Fürsorge unterstützt wird,
wird doch bei den Fürsorgeleistungen gerade kein hypothetisches Einkommen
angerechnet und hängen diese mit anderen Worten nicht von einer objektiven
Erwerbsunmöglichkeit, sondern von den tatsächlichen Einkommens- und
Vermögensverhältnissen ab. Ob es vertretbar wäre, wenn Fürsorgeleistungen bei
objektiv unmöglicher Erwerbsarbeit letztlich indirekt zum Unterhalt eines
vorehelichen Kindes des anderen Ehegatten dienen würden, kann demnach ebenso
offen bleiben wie die in der Lehre umstrittene Frage, ob die neue Ehefrau
gegenüber Kindern aus früherer Ehe den Vorzug geniesst, ob umgekehrt der
Kinderunterhalt dem Ehegattenunterhalt generell vorgeht oder ob beide
Ansprüche gleichwertig sind (vgl. zur Kontroverse: Hegnauer, Berner
Kommentar, N. 10 f. zu Art. 285 ZGB; Hausheer/Spycher, Handbuch des
Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz. 08.28 f.).

Die rechtliche Erwägung, wonach die neue Ehefrau aufgrund der ehelichen
Beistandspflicht mehr an den gemeinsamen Unterhalt beitragen (und hierfür je
nach Umständen sogar eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder die bestehende
ausdehnen) müsse, um dem Ehemann die Zahlung des geschuldeten Unterhalts an
sein voreheliches Kind zu ermöglichen, wird vom Kläger als solche nicht in
Frage gestellt, beschränkt er doch seine Rügen auf tatsächliche Vorbringen,
die nach dem Gesagten im Berufungsverfahren unzulässig sind; im Übrigen
entspricht die obergerichtliche Erwägung der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (127 III 68 E. 3 S. 72; vgl. auch Bühler/ Spühler, Berner
Kommentar, N. 105 zu Art. 157 aZGB).

Vor diesem Hintergrund und angesichts des den kantonalen Instanzen bei der
Unterhaltsfestsetzung zukommenden weiten Ermessens (Art. 4 ZGB; BGE 127 III
136 E. 3a S. 141; zur diesbezüglich zurückhaltenden Überprüfung durch das
Bundesgericht: BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162), lässt sich jedenfalls nicht
von Ermessensmissbrauch sprechen, wenn das Obergericht als Folge seiner
Überlegungen im schuldnerischen Existenzminimum nur den hälftigen
Ehepaaransatz und die Hälfte des Mietzinses berücksichtigt und somit dem
Kläger im Ergebnis ein tieferes Existenzminimum zugestanden hat, als wenn er
sich nicht neu verheiratet hätte.

6.
Hält jedoch die Berücksichtigung des Unterhaltes für den Sohn V._______ nur
in der Höhe der effektiven Zahlungen sowie die Berücksichtigung der
Beistandspflicht der neuen Ehefrau vor Bundesrecht stand, fällt die Berufung
in sich zusammen, werden doch die konkreten Berechnungen des Obergerichts
einzig vor diesem Hintergrund kritisiert. Weitergehende Beanstandungen würden
ohnehin die für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen
kantonalen Sachverhaltsfeststellungen betreffen (Art. 63 Abs. 2 OG) und wären
deshalb unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit auf sie
eingetreten werden kann.

7.
Die Berufung kann nicht geradezu als von vornherein aussichtslos bezeichnet
werden, weshalb den offensichtlich prozessarmen Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren ist, je unter Beiordnung des sie vertretenden
Anwalts (Art. 152 OG). Die Gerichtsgebühr, welche nach dem Verfahrensausgang
dem Kläger aufzuerlegen ist, wird demzufolge einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen und beide Parteivertreter sind aus der Gerichtskasse
angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, je unter
Beiordnung des sie vertretenden Anwalts.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt, jedoch
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Dr. Kurt Pfau und RA Jean-Christophe Schai werden für das bundesgerichtliche
Verfahren aus der Gerichtskasse mit je Fr. 1'000.-- entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Februar 2006

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: