Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.155/2005
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7B.155/2005 /bnm

Urteil vom 7. Oktober 2005
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.

Verein X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bern.

Zustellung eines Zahlungsbefehls,

SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, vom 4. August 2005 (ABS
05 251).

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, drohte Y.________ am
20. Juni 2005 in der gegen ihn laufenden Betreibung Nr. 1 den Konkurs an.
Gegen die Konkursandrohung erhob Y.________ Beschwerde mit der Begründung,
dass ihm kein Zahlungsbefehl zugestellt worden sei, da er entgegen dem
Zustellungsvermerk auf dem Zahlungsbefehl (Gläubigerdoppel) am 31. Januar
2005 landesabwesend gewesen sei. Das Obergericht des Kantons Bern,
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, stellte mit Entscheid vom
4. August 2005 die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung
fest.

Der Betreibungsgläubiger Verein X.________ hat den Beschluss der kantonalen
Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 16. August 2005 (Postaufgabe)
rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
weitergezogen und beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und es sei die Gültigkeit von Zahlungsbefehl und Konkursandrohung
festzustellen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen
(Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

2.
Die Aufsichtsbehörde hat festgestellt, dass in der fraglichen Betreibung der
Zahlungsbefehl vom 1. November 2004 nach erfolglosen Zustellungsversuchen am
3. Januar 2005 der Polizei übergeben worden sei. Gemäss Bescheinigung auf dem
Zahlungsbefehl (Gläubigerdoppel) sei die Zustellung am 31. Januar 2005 an den
Empfänger Y.________ erfolgt. Die Vorinstanz hat erwogen, aus dem Reisepass
des Betreibungsschuldners gehe anhand der Stempeleintragungen hervor, dass er
auf dem Luftweg am 14. Januar 2005 in die Ukraine eingereist und am 27.
Februar 2005 von dort ausgereist sei. Sie hat geschlossen, der Schuldner habe
unmöglich Ende Januar 2005 einen Zahlungsbefehl in A.________ entgegennehmen
können. Folglich sei der Nachweis im Sinne von Art. 9 ZGB erbracht, dass die
auf dem Zahlungsbefehl beurkundete Tatsache der Zustellung unrichtig sei, was
zur Feststellung der Nichtigkeit des Zahlungsbefehls und der sich darauf
stützenden Konkursandrohung führe.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Aufsichtsbehörde habe
zu Unrecht ohne weitere Abklärungen aus den Passeintragungen auf die
Unrichtigkeit der Zustellungsbescheinigung geschlossen, zumal bekannt sei,
dass in der Ukraine Passstempel gegen Dollars ohne weiteres erhältlich seien.

3.
Im Anfechtungsfall trägt in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast
für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden. Dazu dient ihm
namentlich die gemäss Art. 72 Abs. 2 SchKG vorgeschriebene Bescheinigung des
Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung des
Zahlungsbefehls erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB
kommt der Bescheinigung, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle
Beweiskraft zu (BGE 120 III 117 E. 2 S. 118).

3.1 Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 20a Abs. 2
Ziff. 2 SchKG. Nach dieser Bestimmung stellen die kantonalen
Aufsichtsbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Die Aufsichtsbehörde
hat zur strittigen Frage - die (Un-)Richtigkeit der Zustellungsbescheinigung
- Tatsachenfeststellungen getroffen: Sie hat festgehalten, dass der Schuldner
aufgrund der Passeintragungen Ende Januar 2005 unmöglich einen Zahlungsbefehl
in A.________ habe entgegennehmen können. Inwiefern die Aufsichtsbehörde den
rechtlich relevanten Sachverhalt (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 34 zu Art. 20a) verkannt
habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Insoweit kann auf die Beschwerde
mangels Substantiierung nicht eingetreten werden (Art. 79 Abs. 1 OG).

3.2 Soweit der Beschwerdeführer der Aufsichtsbehörde vorwirft, sie habe
gestützt auf die Passeintragungen zu Unrecht angenommen, dass die
Unrichtigkeit der Angabe betreffend Zustellungsbescheinigung nachgewiesen
sei, ist sein Vorbringen unzulässig. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der
Nachweis der Unrichtigkeit (Art. 9 ZGB) der im Zahlungsbefehl bescheinigten
Zustellung eine Frage der Beweiswürdigung ist (vgl. BGE 73 III 72 E. 2 S. 75,
betreffend die im Pfändungsprotokoll als öffentlicher Urkunde aufgeführten
Tatsachen; vgl. Urteil 7B.98/2005 vom 17. August 2005, E. 3.3 und 3.4). Die -
vom kantonalen Recht beherrschte - Beweiswürdigung kann indessen mit
Beschwerde gemäss Art. 19 SchKG nicht überprüft werden (BGE 120 III 114 E. 3a
S. 116). Insoweit kann auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, welche sich
gegen die Beweiswürdigung richten, nicht eingetreten werden.

3.3 Im Weiteren schliesst die Geltung der Untersuchungsmaxime (Art. 20a Abs.
2 Ziff. 2 SchKG) - gleich wie in gewissen Zivilprozessverfahren - eine
antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (vgl. BGE 114 II 200 E. 2b). Ob hier
im Rahmen der Beweiswürdigung das Absehen von der Erhebung weiterer
Beweismittel (z.B. Einvernahme des Zustellungsbeamten, vgl. BGE 107 III 1 E.
2 S. 3) ohne Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) erfolgt ist, kann im
vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden (vgl. E. 3.2).
3.4 Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich das Ergebnis der
Beweiswürdigung (Unrichtigkeit der Zustellungsbescheinigung) unter Hinweis
darauf, dass er im kantonalen Verfahren keine Möglichkeit zur Stellungnahme
gehabt habe, denn die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 12. Juli 2005, mit
welcher eine Frist von 15 Tagen zur Stellungnahme zur Beschwerde eröffnet
worden war, sei dem Betreibungsgläubiger zugesandt und "nicht rechtzeitig" an
den Gläubigervertreter weitergeleitet worden.

3.4.1 Nach Art. 79 Abs. 1 OG sind neue tatsächliche Vorbringen nur dann
zulässig, wenn sie von der kantonalen Aufsichtsbehörde hätten berücksichtigt
werden können, aber im kantonalen Verfahren deshalb nicht geltend gemacht
wurden, weil die an der Geltendmachung interessierte Partei in diesem
Verfahren nicht angehört worden ist (BGE 96 III 83 E. 2 S. 85; 91 III 87 E. 2
S. 91; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, Ziff. 1.4.1 zu Art. 79, S. 758 f.).
3.4.2 Vorliegend sind die Voraussetzungen, damit die vom Beschwerdeführer als
neu vorgebrachte Tatsachenbehauptung - die Bestreitung der Unrichtigkeit der
Zustellungsbescheinigung - berücksichtigt werden könnte, nicht erfüllt. Die
Aufsichtsbehörde hat die Verfügung vom 12. Juli 2005 mit der Einladung zur
Vernehmlassung zur Beschwerde des Schuldners an diejenige Adresse des
Betreibungsgläubigers gesandt, welche in der angefochtenen Konkursandrohung
aufgeführt ist. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass es dem
Gläubigervertreter nicht möglich gewesen wäre, bei der kantonalen Behörde um
Wiederherstellung der abgelaufenen Vernehmlassungsfrist zu ersuchen. Im
Übrigen ist die in diesem Zusammenhang sinngemäss vorgebrachte Rüge des
Beschwerdeführers, das Betreibungsamt habe übergangen, dass mit dem
Fortsetzungsbegehren die Person des Gläubigervertreters mitgeteilt worden
sei, verspätet. Der Beschwerdeführer hat die Konkursandrohung, welche im
Doppel (Art. 161 Abs. 2 SchKG) dem Gläubiger zuzustellen ist, wegen eines
angeblich fehlerhaften oder unvollständigen Inhalts offensichtlich nicht in
Frage gestellt. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass zur Annahme, dass
der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit zur
Stellungnahme gehabt habe. Folglich bleibt es dabei, dass die Bestreitung der
Unrichtigkeit der Zustellungsbescheinigung im vorliegenden Verfahren als
neues tatsächliches Vorbringen gilt und daher unzulässig ist.

3.5 Nach dem Dargelegten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

4.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG),
und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner, dem
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Bern, und dem Obergericht des
Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 7. Oktober 2005

Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin:  Der Gerichtsschreiber: