Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.186/2005
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7B.186/2005 /zga

Urteil vom 16. Dezember 2005
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

S. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mathias H. Plutschow,

gegen

Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs
des Kantons Nidwalden, als Aufsichtsbehörde, Kreuzstrasse 2, 6371 Stans.

Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlages,

SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters für Schuldbetreibung
und Konkurs
des Kantons Nidwalden, als Aufsichtsbehörde,
vom 23. August 2005.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die G.________ (Gläubigerin) betrieb die S.________ AG (Schuldnerin) für
eine Forderung von Fr. 4'514'957.90 nebst Zins. Der entsprechende
Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. xxxxxxx wurde der Schuldnerin am 8. Juni
2005 zugestellt. Das Betreibungsamt stellte in der Folge fest, dass innert
der gesetzlichen Frist kein Rechtsvorschlag eingegangen sei.

1.2 Dagegen beschwerte sich die Schuldnerin beim Einzelrichter in
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden, als Aufsichtsbehörde. Sie
machte im Wesentlichen geltend, sie habe den Rechtsvorschlag am 10. Juni 2005
mit normaler Briefpost an das Betreibungsamt gesandt und den Vertreter der
Gläubigerin mit einer eingeschrieben versandten Kopie bedient. Zum Beweis der
Postaufgabe bot sie A.________ und B.________ als Zeugen an. Die Schuldnerin
beantragte deshalb, die Verfügung des Betreibungsamtes, wonach innert der
gesetzlichen Frist kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei, sei aufzuheben
und demgegenüber zu verfügen, dass rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben worden
sei; eventuell sei die Sache an das Betreibungsamt zur Neuentscheidung
zurückzuweisen.

Der Einzelrichter wies am 25. Juli 2005 im Rahmen der Behandlung des Gesuchs
um aufschiebende Wirkung das Betreibungsamt an, die Betreibung nicht
fortzusetzen, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden
sei. Im Übrigen holte er beim Betreibungsamt und bei der beigeladenen
Gläubigerin eine Vernehmlassung ein, welche er der Schuldnerin allerdings
nicht vor dem Entscheid in der Sache zustellte. Vielmehr wies er unter
Berücksichtigung der Vorbringen in der Beschwerde und der Vernehmlassung mit
Urteil vom 23. August 2005 die Beschwerde ab und hob die einzelrichterliche
Verfügung vom 25. Juli 2005 insoweit auf, als das Betreibungsamt darin
angewiesen worden war, die Betreibung Nr. xxxxxxx nicht fortzusetzen.

Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen dafür, aus dem vom
Rechtsvertreter der beigeladenen Gläubigerin zu den Akten gegebenen
Original-Zahlungsbefehl ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin ihm nicht
wie behauptet eine Kopie, sondern eingeschrieben das Original des
Zahlungsbefehls zugesandt habe, von welchem die Beschwerdeführerin zwei
Kopien aufgelegt habe. Dem Begleitschreiben vom 10. Juni 2005
(Beschwerde-Beilage 5 = Beigeladenen-Beilage 2) sei ferner zu entnehmen, dass
sich offenbar auch B.________ dessen bewusst gewesen sei, habe sie doch
geschrieben: "In der Beilage erhalten Sie den von uns erhobenen
Rechtsvorschlag auf dem Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes vom 7. Juni
2005". Die Schuldnerin habe zwar ihren Rechtsvertreter umgehend darüber
informiert, dass sie Rechtsvorschlag erhoben habe; aus dem E-mail vom 10.
Juni 2005 gehe indes nicht hervor, wem gegenüber dies geschehen sei
(Beschwerde-Beilage 4). Der Einzelrichter erachtete sodann die von der
Schuldnerin für die rechtzeitige Postaufgabe zuhanden des Betreibungsamtes
bezeichneten Zeugen für unglaubwürdig. Zudem könne der Schuldnerin der
Zeugenbeweis für ihre Sachdarstellung nicht gelingen, zumal das Original des
Zahlungsbefehls mit dem darauf vermerkten Rechtsvorschlag
nachgewiesenermassen am 10. Juni 2005 eingeschrieben an den Rechtsvertreter
der beigeladenen Gläubigerin zugestellt worden sei. Aufgrund des an den
Rechtsvertreter der Beigeladenen zugestellten Original-Zahlungsbefehls ergebe
sich zweifelsfrei, dass die Beschwerdeführerin trotz der unmissverständlichen
Angaben auf dem Zahlungsbefehl, wonach ein allfälliger Rechtsvorschlag sofort
dem Überbringer oder innert zehn Tagen dem unterzeichneten Betreibungsamt
mündlich oder schriftlich zu erklären sei, den Rechtsvorschlag statt beim
Betreibungsamt bei der Beigeladenen erhoben habe; ein auf diese Weise
erhobener Rechtsvorschlag sei ungültig. Der Anwalt der beigeladenen
Gläubigerin sei in Anbetracht der ausführlichen Belehrung über die Formalien
des Rechtsvorschlages auf dem Zahlungsbefehl auch unter dem Gesichtspunkt von
Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, die Schuldnerin ausdrücklich auf
ihren Formfehler aufmerksam zu machen oder den Rechtsvorschlag von sich aus
an das Betreibungsamt weiterzuleiten, selbst wenn ihm - was vorliegend
bestritten sei - die Fehlzustellung aufgefallen wäre. Da augenscheinlich ein
von der Beschwerdeführerin selbstverschuldetes Hindernis vorliege, scheide
die Möglichkeit einer Fristwiederherstellung gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG aus.

1.3 Gegen dieses Urteil hat die Schuldnerin Beschwerde bei der
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie
beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der
Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxxxxxx rechtzeitig erhoben worden sei;
eventuell sei die Sache an den Einzelrichter zurückzuweisen, subeventuell die
Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages wiederherzustellen. Mit Verfügung
vom 22. September 2005 wurde dem Gesuch der Beschwerdeführerin um
aufschiebende Wirkung insoweit entsprochen, als das Betreibungsamt angewiesen
wurde, das Verfahren in der Betreibung einstweilen nicht fortzusetzen. In
ihrer der Schuldnerin zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung beantragt
die Gläubigerin, die Beschwerde abzuweisen sowie die Verfügung des
Bundesgerichts vom 22. September 2005 aufzuheben.

2.
2.1 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der kantonalen Bestimmungen
über das rechtliche Gehör beanstandet, kann auf die Beschwerde von vornherein
nicht eingetreten werden, ist sie doch für diese Rüge nicht gegeben (BGE 120
III 114 E. 3a S. 116).

2.2 Unzulässig sind sodann auch die Erörterungen, in denen sich die
Beschwerdeführerin nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils
auseinandersetzt und nicht aufzeigt, inwiefern Bundesrecht verletzt worden
sein soll (Art. 79 Abs. 1 OG; BGE 119 III 49 E. 1 S. 50); dies gilt
namentlich für die Ausführungen zur Prozessgeschichte und zum Sachverhalt.

3.
Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst, ob die Beschwerdeführerin Art. 74
Abs. 1 SchKG entsprechend innert zehn Tagen seit Zustellung des
Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt schriftlich Rechtsvorschlag erklärt hat.
Die Beschwerdeführerin äussert sich ausführlich zur behaupteten und von der
Aufsichtsbehörde verneinten Erhebung des Rechtsvorschlages zuhanden des
Betreibungsamtes. Für den vorliegenden Entscheid wesentlich räumt sie aber
ein, nachdem kein Eintrag für eine LSI-Sendung an das Betreibungsamt habe
aufgefunden werden können, müsse davon ausgegangen werden, dass eine
Verwechslung der beiden Sendungen erfolgt sei, indem das Begleitschreiben an
den Rechtsvertreter der Beigeladenen zusammen mit dem Original des
Zahlungsbefehls per LSI und eine Kopie des Zahlungsbefehls mit
Rechtsvorschlag aber lediglich mit normaler Post an das Betreibungsamt
verschickt worden seien. Vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hatte sie noch
die Auffassung vertreten, sie habe dem Vertreter der Gläubigerin eine Kopie
des Zahlungsbefehls zugestellt, was sich allerdings laut den verbindlichen
Feststellungen der Aufsichtsbehörde als falsch erwiesen hat. Wie bereits im
kantonalen Verfahren führt sie für ihre Vorbringen vor Bundesgericht
A.________ und B.________ als Zeugen an und macht unter anderem auch in
diesem Zusammenhang geltend, die Vernehmlassung der Gläubigerin im kantonalen
Verfahren sei ihr erst zusammen mit dem Urteil in der Sache zugestellt
worden, so dass sie nicht dazu habe Stellung nehmen können, weshalb
allfällige nunmehr in der Beschwerde an das Bundesgericht vorgebrachte Noven
zulässig seien (Art. 79 Abs. 1 OG). Soweit es sich allerdings dabei überhaupt
um Noven im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG handelt, ist damit keine
Bundesrechtsverletzung oder ein Missbrauch des Ermessens durch die
Aufsichtsbehörde aufzuzeigen.

Selbst bei einer Annahme von zulässigen Noven bleibt es dabei, dass die
angetragenen Zeugen als im Interesse der Schuldnerin Tätige nicht objektiv
und unvoreingenommen über die Erhebung des Rechtsvorschlages beim
Betreibungsamt aussagen können, und es ist abgesehen davon auch höchst
unwahrscheinlich, dass sie sich überhaupt noch an die genauen Vorgänge
erinnern können, nachdem nun doch bereits geraume Zeit verstrichen ist. Für
diese Annahme spricht nicht zuletzt der Umstand, dass die Beschwerdeführerin
im kantonalen Verfahren unter Berufung auf diese Zeugen noch behauptet hatte,
sie habe den mit dem Rechtsvorschlag versehenen Original-Zahlungsbefehl an
das Betreibungsamt gesandt. Angesichts der Tatsache, dass dem Betreibungsamt
nach den verbindlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde kein
Rechtsvorschlag zugegangen ist und die Beigeladene das mit dem
Rechtsvorschlag versehene Original des Zahlungsbefehls erhalten hat, bleibt
es dabei, dass die Beschwerdeführerin aus Versehen bei der Gläubigerin und
nicht beim Betreibungsamt Rechtsvorschlag erhoben hat. Damit aber erübrigt
sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen (vgl.
Eventualantrag).

4.
Sodann stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit der Übermittlung
des mit dem Rechtsvorschlag versehenen Original-Zahlungsbefehls an die
Gläubigerin rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Die Beschwerdeführerin
hält dafür, den Parteien sei klar gewesen, dass die Betreibung nur zum Zwecke
der Verjährungsunterbrechung habe eingeleitet werden sollen. Überdies habe
dem Vertreter der Gläubigerin als ausgebildetem und sorgfältigem Notar und
Rechtsanwalt die Fehlzustellung des Rechtsvorschlages auffallen müssen, womit
der Rechtsvorschlag von der Gläubigerin zumindest konkludent als gültig
betrachtet worden und damit der Mangel der Fehlzustellung des
Rechtsvorschlages geheilt worden sei. Des weiteren sei die Gläubigerin nach
Treu und Glauben bzw. aufgrund der Standesregeln für Anwälte gehalten
gewesen, den Rechtsvorschlag an das Betreibungsamt weiterzuleiten.
Ungeachtet der Tatsache, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Zweck
der Betreibung und zur Erkennung des Zustellungsversehens durch den Anwalt
der Gläubigerin bestritten sind, lässt sich der Mangel der Fehlzustellung
nicht durch eine konkludente Anerkennung der Gültigkeit des Rechtsvorschlages
heilen. Diese Argumentation verkennt, dass der Rechtsvorschlag nach dem
klaren Wortlaut des Gesetzes im vorliegenden Fall, in dem er nicht dem
Überbringer des Zahlungsbefehls gegenüber abgegeben worden ist, innert der
gesetzlichen Frist nur noch beim Betreibungsamt hat mündlich oder schriftlich
erklärt werden können (Art. 74 Abs. 1 SchKG), was nachweislich nicht
geschehen ist. Der (irrtümlicherweise) gegenüber dem Gläubiger erklärte
Rechtsvorschlag erweist sich als ungültig (BGE 29 I 543 E. 1 S. 546; 62 III
125/127). Angesichts der auf dem Zahlungsbefehl abgedruckten Formalien des
Rechtsvorschlages begründeten weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch
die Standesregeln noch das Rechtsmissbrauchsverbot eine Pflicht des
Rechtsvertreters der Gläubigerin, die Beschwerdeführerin auf den Irrtum
aufmerksam zu machen oder den Rechtsvorschlag an das Betreibungsamt
weiterzuleiten. Niemand ist gehalten, im Interesse des Prozessgegners
umsichtiger zu sein, als dieser ist und sein kann (BGE 102 II 81 E. 2 S. 84;
105 II 149 E. 3f S. 158; Urteil B.169/1991 vom 26. November 1991, E. 5; Egli,
La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung
und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 225 ff., S. 240 bei Anm. 86).

5.
Dem subeventualiter gestellten Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur
Erhebung des Rechtsvorschlages (Art. 33 Abs. 4 SchKG) kann nicht entsprochen
werden, zumal die Beschwerdeführerin nicht durch ein unverschuldetes
Hindernis davon abgehalten wurde, zuständigenorts Rechtsvorschlag zu erheben.
Bei einer aufmerksamen Lektüre hätte sie ohne weiteres erkennen können, dass
die Rechtsvorkehr beim Betreibungsamt einzureichen war. Damit erübrigen sich
weitere Ausführungen zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin.

6.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG
und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung
zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG).

7.
Mit dem Urteil in der Sache fällt die Verfügung vom 22. September 2005 dahin.

Demnach erkennt die Kammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Nidwalden und dem
Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden, als
Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Dezember 2005

Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin:  Der Gerichtsschreiber: