Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.95/2005
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7B.95/2005 /bnm

Urteil vom 19. August 2005
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.

X. ________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Spörri,

gegen

Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als
obere Aufsichtsbehörde, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau.

Konkursandrohung,

SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als oberer kantonaler
Aufsichtsbehörde vom 28. April 2005 (BE.2005.00007).

Sachverhalt:

A.
In der Betreibung Nr. yyy des Betreibungsamtes Aarburg erhob die
Betreibungsschuldnerin X.________ AG gegen den am 6. August 2003 zugestellten
Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Die Betreibungsgläubigerin Z.________ AG in
Liquidation verlangte in der Folge die Fortsetzung der Betreibung und stütze
sich dabei auf den "Beschluss" des Schiedsgerichts von Freienbach vom 12. Mai
2004, mit welchem ihre Klage gutgeheissen und in der erwähnten Betreibung
definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, und welches der Präsident des
Schiedsgerichts am 24. November 2004 als rechtskräftig bescheinigte. Das
Betreibungsamt erliess am 26. November 2004 die Konkursandrohung und stellte
diese am 29. November 2004 der X.________ AG zu. Gegen die Konkursandrohung
erhob die X.________ AG Beschwerde.

B.
Mit Entscheid vom 28. Januar 2005 hiess der Präsident des Bezirksgerichts
Zofingen die Beschwerde gut und hob die Konkursandrohung auf; weiter ordnete
er die Löschung des Eintrages "Konkursandrohung" im Betreibungsregister an.
Gegen diesen Entscheid erhob die Z.________ AG in Liquidation Beschwerde. Das
Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als
obere kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 28.
April 2005 teilweise gut. Es wies das Betreibungsamt in Aufhebung der
Konkursandrohung an, der X.________ AG gemäss Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist
von zehn Tagen anzusetzen, innert der sie gegen das Urteil des
Schiedsgerichts B.________ vom 12. Mai 2004 die Einreden nach Art. 81 Abs. 2
SchKG erheben könne. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf
eingetreten werden konnte.

C.
Die X.________ AG hat den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde
mit Beschwerdeschrift vom 6. Juni 2005 (rechtzeitig) an die
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und
beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid, die Konkursandrohung
sowie der Zahlungsbefehl seien aufzuheben.

Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf
Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Das Betreibungsamt hat sich nicht
vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerin Z.________ AG in Liquidation
schliesst im Wesentlichen auf Abweisung der Beschwerde und verlangt weiter
unentgeltliche Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Juni 2005 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zuerkannt.

Die Beschwerdeführerin hat in der Sache auch staatsrechtliche Beschwerde
erhoben (Verfahren 5P.247/2005).

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
Erhebt eine Partei gleichzeitig staatsrechtliche Beschwerde und Beschwerde
gemäss Art. 19 SchKG, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche
Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Beschwerde wird ausgesetzt
(Art. 57 Abs. 5 i.V.m. Art. 81 OG). Im vorliegenden Fall besteht indessen
Anlass, die Beschwerde vorweg zu behandeln (vgl. BGE 122 I 81 E. 1 S. 82 f.
mit Hinweisen).

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Konkursandrohung. Aus
Dispositiv-Ziffer 1b ("... in Aufhebung der Konkursandrohung ...") des
angefochtenen Entscheides geht hervor, dass die obere Aufsichtsbehörde die
angefochtene Konkursandrohung bereits aufgehoben hat. Insoweit ist die
Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert (BGE 120
III 42 E. 3 S. 44) und kann auf ihre Beschwerde nicht eingetreten werden.
Hingegen ist die Beschwerdeführerin dadurch beschwert, dass die obere
Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt angewiesen hat, nach Art. 79 Abs. 2 SchKG
vorzugehen. Insofern ist die Beschwerde zulässig.

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, es seien der Beschwerdegegnerin
wegen mutwilliger Beschwerdeführung im Verfahren vor der oberen kantonalen
Aufsichtsbehörde Kosten aufzuerlegen, kann sie nicht gehört werden. Die
Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert (BGE
120 III 42 E. 3 S. 44), wenn die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin keine
Kosten wegen mut- oder böswilliger Beschwerdeführung gemäss Art. 20a Abs. 1
SchKG auferlegt hat.

2.3 Der Antrag der Beschwerdeführerin betreffend die registerrechtliche
Behandlung der Konkursandrohung bzw. des Zahlungsbefehls, ist unzulässig. Die
Beschwerde richtet sich gegen die Konkursandrohung bzw. den Zahlungsbefehl,
nicht gegen eine vom Betreibungsamt unterlassene oder verweigerte Behandlung
der Aufhebung von Verfügungen im Betreibungsbuch (vgl. Art. 10 der Verordnung
vom 5. Juni 1996 über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu
verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung; VFRR, SR
281.31). Insoweit kann auf die Beschwerde mangels anfechtbarer Verfügung
nicht eingetreten werden.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Betreibung sei
ungültig, weil das Betreibungsbegehren vom 4. August 2003, das
Fortsetzungsbegehren vom 14. Mai 2004, die Stellungnahme vom 3. Januar 2005
an die untere Aufsichtsbehörde und die Beschwerde vom 15. Februar 2005 bzw.
die Eingabe vom 15. März 2005 an die obere Aufsichtsbehörde von V.________
namens der Beschwerdegegnerin unterzeichnet worden seien. Die
Zeichnungsberechtigung von V.________ für die Beschwerdegegnerin sei indessen
Ende 2002 erloschen.

3.2 Nach der Rechtsprechung ist das Betreibungsbegehren eines vollmachtlosen
Stellvertreters gültig, wenn es im Beschwerdeverfahren durch den Vertretenen
genehmigt wird (BGE 107 III 49 E. 1 und 2 S. 50 ff.). Aus dem Eintrag der
Beschwerdegegnerin im Handelsregister des Kantons Schwyz geht hervor, dass am
31. Dezember 2002 (SHAB vom 9. Januar 2003) die Unterschrift von V.________
gelöscht und neu als Liquidatorin die W.________ AG als zeichnungsberechtigt
eingetragen worden ist, wobei V.________ gemäss Handelsregister
Einzelzeichnungsberechtigter der W.________ AG ist. Unter diesen Umständen
erscheint nicht als bundesrechtswidrig, wenn die obere Aufsichtsbehörde
festgehalten hat, die W.________ AG als Liquidatorin bzw. der für diese
zeichnungsberechtigte V.________ habe für die Beschwerdegegnerin Beschwerde
erhoben, und im Ergebnis davon ausgegangen ist, dass die für die
Beschwerdegegnerin handelnde W.________ AG die Begehren von V.________
genehmigt. Insoweit ist die Beschwerde unbegründet.

4.
4.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat erwogen, mit dem rechtskräftigen Beschluss
des Schiedsgerichts Freienbach vom 12. Mai 2004 sei der Beschwerdegegnerin
für die zugesprochene Forderung in der Betreibung Nr. yyy definitive
Rechtsöffnung erteilt worden. Dieses Urteil gebe der Beschwerdegegnerin das
Recht, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen. Indessen habe das
Betreibungsamt übergangen, dass es sich beim den Rechtsvorschlag
beseitigenden Beschluss um ein ausserkantonales Urteil handle, weshalb das
Amt nach Art. 79 Abs. 2 SchKG vorzugehen, mithin der Beschwerdeführerin Frist
anzusetzen habe, innert der sie gegen das Schiedsurteil die Einreden nach
Art. 81 Abs. 2 SchKG erheben könne.

4.2 Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung von Bundesrecht, dass die
obere Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, gestützt auf das
rechtskräftige, den Rechtsvorschlag beseitigende Schiedsurteil sei zur
Fortsetzung der Betreibung die Durchführung des sog.
Mini-Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 Abs. 2 SchKG
(dazu Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7.
Aufl. 2003, § 19 Rz 11 und 12) bzw. der Verzicht auf die Einreden nach Art.
81 Abs. 2 SchKG erforderlich. Sie macht geltend, die Rechtsöffnung sei nicht
schiedsfähig und der Rechtsvorschlag daher nicht wirksam beseitigt.

4.3 Die Rüge ist begründet. Nach der Lehre ist die Beseitigung des
Rechtsvorschlages als vollstreckungsrichterliche Tätigkeit nicht schiedsfähig
(Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, N. 22 zu Art. 79, N. 19 zu Art. 84; Staehelin, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 19 zu Art. 79; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 604 Fn. 48), und die
Rechtsprechung hat diese Auffassung bestätigt (Urteil 7B.25/2005 vom 22.
Februar 2005, E. 6; Urteil 5P.55/1990 vom 7. März 1990, E. 2). Aus dem von
der Vorinstanz zitierten BGE 128 III 246 (E. 3c. S. 249 f.) lässt sich nichts
anderes ableiten: Im betreffenden Urteil geht es um den (ausserkantonalen)
Entscheid einer Krankenkasse, die mit der Verfügung über die Zahlungspflicht
auch den Rechtsvorschlag beseitigen darf (BGE 119 V 329 E. 2b S. 331; 128 III
246 E. 2 S. 247), währenddem einem Schiedsgericht die Befugnis zur
Rechtsöffnung gerade fehlt. Die obere Aufsichtsbehörde hat übergangen, dass
kein Urteil vorliegt, mit welchem der Rechtsvorschlag in der laufenden
Betreibung wirksam beseitigt worden ist. Die Betreibung muss folglich
eingestellt bleiben (Art. 78 SchKG). Vor diesem Hintergrund ist nicht
haltbar, wenn die Vorinstanz zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt
habe gestützt auf das Fortsetzungsbegehren der Beschwerdegegnerin und dem von
ihr vorgelegten Schiedsurteil nach Art. 79 Abs. 2 SchKG vorzugehen. Bei
diesem Ergebnis erübrigt sich, auf die weiteren Vorbringen der
Beschwerdeführerin näher einzugehen.

4.4 Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid in Ziffer 1b aufzuheben, soweit damit das Betreibungsamt angewiesen
wird, der Beschwerdeführerin gemäss Art. 79 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn
Tagen zur allfälligen Erhebung von Einreden nach Art. 81 Abs. 2 SchKG gegen
das Urteil des Schiedsgerichts Freienbach vom 12. Mai 2004 anzusetzen. Soweit
in Ziffer 1b des angefochtenen Entscheides die Konkursandrohung aufgehoben
wird, hat das Dispositiv Bestand. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.

5.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG),
und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2
GebV SchKG). Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Befreiung von
Gerichtskosten ist gegenstandslos.

Demnach erkennt die Kammer:

1.
1.1 In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1b des
Entscheides des Obergerichts des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und
Konkurskommission, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde vom 28. April 2005
aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt:

"Die Konkursandrohung vom 26. November 2004 in der Betreibung Nr. yyy,
Betreibungsamt Aarburg, gegen die X.________ AG wird aufgehoben."

1.2 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, dem
Betreibungsamt Aarburg und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als oberer kantonaler
Aufsichtsbehörde schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. August 2005

Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin:  Der Gerichtsschreiber: