Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.174/2006
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4C.174/2006 /zga

Urteil vom 16. Mai 2007

I. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Luczak.

X. _________,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch
Herren Prof. Dr. Karl Spühler und Dr. Christian Josi, Rechtsanwälte,

gegen

Z.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. François
Ruckstuhl.

Kaufvertrag; absichtliche Täuschung,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 13. April 2006.

Sachverhalt:

A.
Z. ________ (Beklagter) verkaufte X._________ (Klägerin) in den Jahren 1997
bis 1999 vier Radierungen oder Lithografien des spanischen Künstlers Antoni
Tàpies sowie 5 Bilderrahmen zum Preis von insgesamt Fr. 48'062.-- (Fr.
8'300.--, Fr. 14'500.--, Fr. 16'550.-- und Fr. 5'500.-- für die vier Bilder).
Nachdem der Klägerin von zwei Galeristen mitgeteilt worden war, dass die
Bilder lediglich einen Wert von bestenfalls je Fr. 2'000.-- bis 3'000.--
aufwiesen, verlangte die Klägerin vom Beklagten mit Schreiben vom 3.
September 2001, dass er sämtliche Bilder zum von ihr bezahlten Preis
zurücknehme, wie er dies mündlich mehrmals zugesichert habe, und setzte ihm
eine Frist zur Bezahlung. Auf dieses Schreiben reagierte der Beklagte nicht.
Die Klägerin hatte dem Beklagten überdies ein Bild von Hundertwasser zum
Verkauf anvertraut, welches dieser am 19. September 2000 auf Rechnung der
Klägerin für DM 2'500.-- verkaufte, was in diesem Zeitpunkt einem Gegenwert
von Fr. 2'078.75 entsprach. Der Klägerin zahlte er aber lediglich Fr.
1'848.30 aus.

B.
Am 8. August 2002 reichte die Klägerin Klage ein und verlangte vom Beklagten
Fr. 48'392.45 nebst Zins und Kosten. Das Bezirksgericht Uster nahm von der
Anerkennung der Klage im Umfang von Fr. 100.-- Vormerk und hiess die Klage im
Umfang von Fr. 47'992.95 nebst Zins gut. Auf Berufung des Beklagten merkte
das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 vor, dass
die Klageabweisung des Bezirksgerichts im Fr. 47'992.95 übersteigenden Betrag
rechtskräftig geworden sei und verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom
gleichen Tag, der Klägerin Fr. 230.45 nebst Zins zu bezahlen, entsprechend
der Restanz aus dem Erlös des Bildes von Hundertwasser. Im Mehrbetrag, das
heisst mit Bezug auf die von der Klägerin gekauften vier Bilder, wies es die
Klage ab.

C.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin sowohl
Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch
eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit
Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007 wies das Kassationsgericht die
Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss
erhob die Klägerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen. Das
Bundesgericht hat die Beschwerde heute abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
In der Berufung beantragt die Klägerin im Wesentlichen den Beklagten zur
Zahlung von Fr. 47'992.45 nebst Zins zu verpflichten. Der Beklagte schliesst
auf kostenfällige Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der
angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch
nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
Vor Bundesgericht umstritten ist einzig die Frage, ob der Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin den Kaufpreis für die vier Bilder des
spanischen Künstlers zurückzuerstatten.

2.1 Mit Beweisauflagebeschluss vom 25. September 2003 legte das
Bezirksgericht der Klägerin den Hauptbeweis dafür auf, dass die fraglichen
Bilder im Zeitpunkt des Erwerbs nur je Fr. 2'000.-- bis 3'000.-- wert waren.
Mit Beweisantretungsschrift vom 10. Oktober 2003 bezeichnete die Klägerin
dafür als Zeugen die beiden Galeristen, gestützt auf deren Aussagen sie zur
Überzeugung gelangt war, der Wert der Bilder stehe zum gezahlten Preis in
einem krassen Missverhältnis. Eine Expertise rief die Klägerin zu diesem
Beweissatz nicht an, obwohl sie sich dieses Beweismittel in der Replik noch
vorbehalten hatte.

2.2 Das Bezirksgericht hörte beide Galeristen als Zeugen an und hielt den
Beweis für den von der Klägerin behaupteten Wert der Bilder für erbracht. Das
Obergericht kam dagegen zum Schluss, die beiden Galeristen hätten nicht als
(sachverständige) Zeugen einvernommen werden dürfen, da sie hauptsächlich
wegen ihres Fachwissens und nicht wegen ihrer Beziehung zur konkreten
Streitsache angerufen worden seien. Im Wesentlichen hätten die Galeristen
eigentliche Expertenfragen beantwortet, weshalb das Einholen eines Gutachtens
angezeigt gewesen wäre. Als Gutachter seien die Galeristen aber nicht
tauglich, da beide schon vorprozessual als fachkundige Auskunftspersonen für
die Klägerin tätig gewesen seien. Das Obergericht hielt zusätzlich fest, die
Aussagen der Galeristen seien teilweise unklar, unvollständig und
widersprüchlich, weshalb der von der Klägerin angestrebte Beweis mit deren
Aussagen nicht zu erbringen sei. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin
in ihrer Beweisantretungsschrift keine Expertise mehr verlangt hatte, ordnete
das Obergericht keine Expertise an und gab der Klägerin auch keine
Gelegenheit, eine solche zu beantragen. Es erachtete das von der Klägerin
behauptete Missverhältnis nicht für erwiesen. Zudem bestand nach Meinung des
Obergerichts für den Beklagten keine Aufklärungspflicht mit Bezug auf den
tatsächlichen Wert der Bilder, so dass auch aus diesem Grund keine Täuschung
vorliegen konnte.

3.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Urteil des Obergerichts verletze Art. 8
ZGB. Nach dem Beweisabnahmebeschluss des Bezirksgerichts habe für die
Klägerin kein Anlass bestanden, an der Zulässigkeit der Beweismittel zu
zweifeln. Sie sei in guten Treuen davon ausgegangen, auch die obere Instanz
werde den Zeugenbeweis als zulässig betrachten. Indem das Obergericht der
Klägerin keine Gelegenheit zur Ergänzung der Beweisanträge eingeräumt und
selbst kein Gutachten angeordnet habe, verletze es Art. 8 ZGB.

3.1 Die Klägerin verkennt einerseits, dass Art. 8 ZGB nur einen Anspruch auf
Abnahme prozesskonform angebotener Beweismittel verleiht (BGE 129 III 18 E.
2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). In der
Beweisantretungsschrift hat die Klägerin aber gerade keine weiteren
Beweismittel angeboten oder (wie in der Replik) vorbehalten. Eine Verletzung
von Art. 8 ZGB ist nicht ersichtlich.

3.2 Hinzu kommt, dass die Vorinstanz ihren Entscheid nicht nur mit der
Unzulässigkeit der angerufenen Beweismittel begründet, sondern zusätzlich
festhält, die Aussagen der Galeristen vermöchten den angestrebten Beweis
nicht zu erbringen und eine ergänzende Befragung verspreche keinen Erfolg.
Dass der Beweis allein gestützt auf die Zeugenaussagen nicht gelingen könnte,
musste die Klägerin bei Verfassen der Beweisantretungsschrift in Betracht
ziehen. Es bestand daher unabhängig von der Zulässigkeit der Zeugenaussagen
Anlass, weitere Beweismittel zu nennen. Soweit diese Frage nicht ohnehin die
verfassungsmässigen Rechte der Klägerin betrifft und daher in der Berufung
nicht zu prüfen ist (Art. 43 Abs. 1 OG), kann die Klägerin aus dem
Beweisabnahmebeschluss nichts zu ihren Gunsten ableiten.

3.3 Wie der Sachverhalt zu ermitteln ist, bestimmt grundsätzlich das
kantonale Prozessrecht. Danach beurteilt sich auch, ob und wie weit die
Verhandlungsmaxime greift, soweit nicht das Bundesrecht Abweichendes normiert
(BGE 116 II 196 E. 3a S. 201, 594 E. 3a S. 595). Auf der Verhandlungsmaxime
beruht unter anderem die Last der Prozessparteien, die Beweismittel für
bestrittene Tatsachen zu bezeichnen. Im Geltungsbereich der
Verhandlungsmaxime darf das Gericht nur solche Beweise abnehmen, die von den
Parteien angeboten wurden (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.
Aufl., S. 160). Ob die Vorinstanz verpflichtet war, von Amtes wegen ein
Gutachten anzuordnen, ist damit grundsätzlich eine Frage des kantonalen
Prozessrechts und in der Berufung nicht zu prüfen (BGE 127 III 248 E. 2c S.
252 mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht auszumachen.

4.
Die Klägerin ist weiter der Auffassung, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon
ausgegangen, es liege keine absichtliche Täuschung vor. Nachdem die
Vorinstanz aber bundesrechtskonform davon ausging, der Nachweis eines
überhöhten Kaufpreises sei nicht gelungen, fällt eine Täuschung ausser
Betracht. Ob die Annahme, den Beklagten treffe bezüglich eines über dem
Marktwert liegenden Kaufpreises keine Aufklärungspflicht, angesichts der
festgestellten Umstände vor Bundesrecht standhält, braucht damit ebenfalls
nicht entschieden zu werden. Mangels Rechtsschutzinteresses ist auf die Rüge
nicht einzutreten.

5.
Schliesslich beruft sich die Klägerin auf ihr Schreiben vom 3. September
2001, mit dem sie festhält, sie behafte den Beklagten auf dessen mehrmaligen
mündlichen Zusicherungen, die vier Bilder zurückzunehmen. Da der Beklagte
nicht auf dieses Bestätigungsschreiben reagiert habe, erlange es
Beweisfunktion und führe zu einer Umkehr der Beweislast. Zudem entfalte es
konstitutive Wirkung. Beides habe das Obergericht übersehen und dadurch
Bundesrecht verletzt.

5.1 Sowohl mit Blick auf eine allfällige Umkehr der Beweislast als auch auf
die konstitutive Wirkung kann dem Schweigen auf ein Schreiben nur Bedeutung
zukommen, wenn der Absender des Schreibens aufgrund der gesamten Umstände im
Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip das Schweigen des Empfängers
als Zustimmung auffassen durfte. Der Vertrauensgrundsatz setzt nicht nur der
konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden Schranken.
Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen, wenn sein
Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und
Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden
darf (BGE 114 II 250 E. 2a S. 252).

5.2 Im Schreiben an den Beklagten, auf welches das Obergericht in seinem
Urteil verweist, hält die Klägerin zu Beginn Folgendes fest:

"Das, was Du 'aus Gutmütigkeit zu Papier gebracht' hast ist unangemessen,
anmassend und verkennt die effektive Sachlage völlig."

Bereits diese Passage erhellt, dass das Schreiben bei der Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip nicht als eigentliches Bestätigungsschreiben angesehen
werden kann. Die Klägerin widerspricht vielmehr den Ausführungen des
Beklagten und wirft ihm im weiteren Verlauf des Schreibens vor, er habe sie
ohne Rücksicht auf ihre freundschaftliche Beziehung in übelster Weise über
den Tisch gezogen. Die Weigerung des Beklagten sich mit den von ihr
beigezogenen Experten auseinanderzusetzen, habe sie in ihrer Überzeugung,
betrogen worden zu sein, bestärkt. Erst nach diesen Ausführungen folgt der
Abschnitt, der die Rücknahme der Bilder betrifft:

"Aufgrund dieser Sachlage behafte ich Dich mit diesem Brief auf Deiner
mehrmaligen mündlichen Zusicherung, alle Bilder, die ich von Dir gekauft
habe, zu demjenigen Preis zurückzunehmen, den ich Dir bezahlt habe. Das
schliesst ein, dass Du die 2 Bilder, die sich noch in meiner Wohnung
befinden, abholst und mir den Erlös für den Hundertwasser, den ich Dir in
Kommission gegeben habe, rückerstattest."

Ferner setzt die Klägerin dem Beklagten eine Frist zur Rückzahlung des
Kaufpreises und bedauert, dass er ihr gegenüber nicht offen zugegeben habe,
dass er sie über den Tisch gezogen habe. Dadurch wäre ihr zwar die bittere
Enttäuschung nicht erspart geblieben, es hätte ihr aber die Möglichkeit
gegeben, sich mit dem Beklagten freundschaftlich zu einigen.

5.3 Das Schreiben enthält mithin die Ablehnung der Ausführungen des Beklagten
und einen abweichenden Vorschlag zur Lösung der zwischen den Parteien
bestehenden Differenzen, die letztlich daher rührten, dass der Beklagte die
gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurückwies. Es handelt sich mithin nicht um ein
"Bestätigungsschreiben". Dass die Klägerin in ihrem Schreiben behauptet, der
Beklagte habe ihr die Rücknahme gegen Rückerstattung des Kaufpreises mehrfach
zugesichert, ändert nichts  daran, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben
insgesamt dem Beklagten widerspricht. Unter diesen Umständen durfte sie nach
Treu und Glauben aus dem Schweigen des Beklagten nicht darauf schliessen,
dieser sei mit dem Inhalt des Schreibens einverstanden. Daher hilft ihr
nichts, dass sie die angebliche Rücknahmeverpflichtung erwähnt. Dabei handelt
es sich um eine blosse schriftliche Behauptung. Die für ein
Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Verkehr entwickelten Grundsätze
kommen angesichts des mehrschichtigen Inhalts des Schreibens von vornherein
nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz verletzte daher kein Bundesrecht, wenn
sie dem Schreiben keine konstitutive Wirkung beimass und auch nicht von einer
Umkehr der Beweislast ausging.

6.
Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die
Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2
OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Mai 2007

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: