Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 1P.122/2007
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1P.122/2007 /fun

Urteil vom 1. Oktober 2007

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Eusebio,
Gerichtsschreiberin Gerber.

IG Lebensgrundlagen, bestehend aus:
1.Ehepaar X.________,
2.Ehepaar Y.________,
3.Ehepaar Z.________,
4.Ehepaar A.________,
5.Ehepaar B.________,
6.Ehepaar C.________,
7.Ehepaar D.________,
8.Ehepaar E.________,
9.Ehepaar F.________,
10.Ehepaar G.________,
11.Ehepaar H.________,
12.Ehepaar I.________,
13.Ehepaar J.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch A.X.________,

gegen

Orange Communications SA,
Alexander-Schöni-Strasse 40, 2503 Biel, Beschwerdegegnerin,
Bauinspektorat Basel-Stadt, Rittergasse 4, Postfach, 4001 Basel,

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht,
Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Mobilfunkantennenanlage Engelgasse 81, Basel,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 7. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 23. August 2000 bewilligte das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt der
Orange Communications SA den Bau einer Antennenanlage für
Mobilfunkkommunikation auf dem Dach der Liegenschaft Engelgasse 81 in Basel.

B.
Den dagegen gerichteten Rekurs von A.X.________ und weiteren Einsprechern
hiess die Baurekurskommission am 2. Mai 2001 gut, weil das Standortdatenblatt
keine Berechnung der Belastung durch nichtionisierende Strahlung für die
Terrassen enthalte. Diesen Entscheid schützte das Basler Verwaltungsgericht
am 17. Juni 2002. Dessen Urteil hob das Bundesgericht mit Entscheid vom 19.
Mai 2003 (1A.201/2002) auf Beschwerde der Orange Communications SA hin auf,
weil Terrassen keine Orte mit empfindlicher Nutzung seien, an denen die
Anlagegrenzwerte der NISV eingehalten werden müssten. Das Appellationsgericht
wies daraufhin die Sache an die Baurekurskommission zu neuem Entscheid
zurück.

C.
Am 29. Oktober 2003 hiess die Baurekurskommission den Rekurs von A.X.________
und Konsorten teilweise gut: Es erachtete die Antennen als bewilligungsfähig;
insbesondere seien die Grenzwerte der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über
den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) eingehalten.
Aus Gründen des Denkmalschutzes verlangte die Baurekurskommission jedoch eine
optisch bessere Positionierung der zur Antennenanlage gehörenden Container
und verpflichtete die Orange Communications SA, dem Bauinspektorat hierfür
neue Pläne einzureichen. Überdies ordnete die Baurekurskommission die
Vornahme einer Kontrollmessung in der Attikawohnung der Liegenschaft
Engelgasse 81 an und verpflichtete die Orange Communications SA, in
Zusammenarbeit mit dem Lufthygieneamt, durch geeignete Massnahmen
sicherzustellen, dass der bewilligte Strahlungsbereich nicht unter- oder
überschritten werde.

D.
Gegen die Anordnung, neue Pläne einzureichen, rekurrierte die Orange
Communications SA an das Appellationsgericht. Dieses hiess den Rekurs am 1.
September 2004 gut. Es wies die Sache zur Erteilung der Baubewilligung für
die Mobilfunkanlage an die Verwaltung zurück, wobei die Orange Communications
SA auf ihrer Bereitschaft behaftet wurde, auf die zwei äussersten, gegen die
Liegenschaft Angensteinerstrasse 10 gerichteten Container zu verzichten.

Am 12. Mai 2005 wies das Bundesgericht eine dagegen gerichtete
Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IG Lebensgrundlagen, bestehend aus
A.X.________ und weiteren Personen, ab, soweit darauf einzutreten sei
(1A.16/2005). Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht
nicht ein, weil noch kein Endentscheid vorliege (1P.66/2005).

E.
Am 27. September 2005 erteilte das Bauinspektorat die Baubewilligung. Dagegen
erhob die IG Lebensgrundlagen Rekurs an die Baurekurskommission.

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 entschied die Präsidentin der
Baurekurskommission, auf den Rekurs werde nicht eingetreten. Daraufhin
verlangte die IG Lebensgrundlagen einen Kammerentscheid. Am 25. Januar 2006
entschied die Kammer der Baurekurskommission, dass auf den Rekurs teilweise
einzutreten sei, soweit gerügt werde, das Bauinspektorat habe sich beim
Bauentscheid vom 27. September 2005 zu Unrecht nicht an die Vorgaben des
Appellationsgerichts bzw. des Bundesgerichts gehalten.

Mit Entscheid vom 29. März 2006 hiess die Baurekurskommission den
Bauentscheid teilweise gut, soweit sie darauf eintrat, und ergänzte den
Bauentscheid um zwei Auflagen (Ziff. 13.4 und 13.5 betreffend Kontrollmessung
und Massnahmen zur Einhaltung des bewilligten Strahlungsbereichs).

F.
Gegen diesen Entscheid erhob die IG Lebensgrundlagen und A.X.________ erneut
Rekurs an das Appellationsgericht und beantragte, die Entscheide der
Baurekurskommission seien aufzuheben, soweit auf den Rekurs gegen den
Bauentscheid nicht eingetreten werde; dieser sei aufzuheben und es sei die
Baubewilligung nicht zu erteilen; eventualiter sei der Bauentscheid zur
Vervollständigung und zur erneuten Prüfung aller Punkte des Baubegehrens an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Am 7. Dezember 2006 trat das
Appellationsgericht auf den Rekurs der IG Lebensgrundlagen nicht ein; den
Rekurs von A.X.________ wies es ab, soweit darauf einzutreten sei.

G.
Am 27. Juni 2007 erhob die IG Lebensgrundlagen, bestehend aus A.X.________
und den weiteren im Rubrum genannten Personen, staatsrechtliche Beschwerde an
das Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Appellationsgerichts vom
7. Dezember 2006 sei aufzuheben und zur vollumfänglichen Neubeurteilung
zurückzuweisen. Überdies sei mit vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 94 OG
sicherzustellen, dass die strittige Mobilfunkanlage weder gebaut noch in
Betrieb genommen werde, solange das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren
nicht zum Abschluss gebracht worden sei.

H.
Die Orange Communications SA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Das Appellationsgericht Basel-Stadt schliesst auf
Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Das Bauinspektorat hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ergangen. Auf das
bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren bleiben daher die Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember
1943 (OG) weiterhin anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG)

2.
Im vorliegenden Verfahren sind bereits zwei Entscheide des Bundesgerichts im
Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergangen, mit denen die
Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit Bundesverwaltungsrecht, namentlich mit der
NISV, geprüft worden ist (Entscheide 1A.201/2002 vom 19. Mai 2003 und
1A.16/2005 vom 12. Mai 2005). Über diese Fragen ist bereits endgültig
entschieden worden; sie können daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nicht mehr vorgebracht werden.

2.1.1 Nicht einzutreten ist deshalb auf die in engem Zusammenhang mit
Bundesimmissionsschutz stehende Rüge, die Beschreibung der Antennen im
Baubegehren sei unpräzise gewesen, weil der ursprüngliche Eintrag
"GSM-Antennen" durchgestrichen und durch "Anlagen für Mobilkommunikation
ersetzt worden sei (vgl. dazu auch E. 3.3 des bundesgerichtlichen Entscheids
vom 12. Mai 2005).

2.1.2 Gleiches gilt, soweit die Beschwerdeführer rügen, die Baubewilligung
sei aufgrund der zwischenzeitlichen Weiterentwicklung der Technik nicht mehr
aktuell: Will die Beschwerdegegnerin andere als die bewilligten Antennen
montieren, wird sie eine Änderung der Baubewilligung beantragen müssen. Dies
ist jedoch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.2 Zulässig sind dagegen noch die verfassungsrechtlichen Rügen, die keinen
Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht aufweisen. Auf die
staatsrechtliche Beschwerde (1P.66/2005) trat das Bundesgericht am 12. Mai
2005 nicht ein, weil die Baubewilligung damals noch nicht erteilt worden war
und deshalb noch kein Endentscheid i.S.v. Art. 87 OG vorlag.

Inzwischen ist die Baubewilligung erteilt und mit Entscheid des
Appellationsgerichts vom 7. Dezember 2006 kantonal letztinstanzlich beurteilt
worden. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann deshalb die Verletzung von
verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführer, namentlich von
Verfahrensgarantien sowie die willkürliche Anwendung von selbständigem
kantonalem Recht geltend gemacht werden.

Dabei ist der Streitgegenstand nicht auf das Prozessthema des
appellationsgerichtlichen Entscheids vom 7. Dezember 2006 beschränkt, sondern
umfasst auch sämtliche vorher ergangene Zwischenentscheide, namentlich den
appellationsgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 1. September 2004 (Art.
87 Abs. 3 OG).

2.3 Wie das Bundesgericht bereits mit Entscheid vom 12. Mai 2005 (E. 1)
festgehalten hat, ist die IG Lebensgrundlagen keine parteifähige juristische
Person, weshalb die Beschwerde als solche der zur Interessengemeinschaft
zusammengeschlossenen natürlichen Personen zu qualifizieren ist.

2.3.1 A.X.________ (Beschwerdeführerin 1) hat als Rekurrentin am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist daher jedenfalls berechtigt,
die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung
eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 129 I 217 E. 1.4 S. 222 mit
Hinweisen). Inwieweit sie auch legitimiert ist, die willkürliche Anwendung
von kantonalem Bau- und Denkmalrecht zu rügen, kann offen bleiben, wenn auf
diese Rügen bereits aus anderen Gründen nicht eingetreten werden kann (vgl.
dazu unten, E. 4 und 5).

2.3.2 Die übrigen Beschwerdeführer machen geltend, A.X.________ habe den
Rekurs vom 30. Mai 2006 auch in ihrem Namen erhoben; indem das
Appellationsgericht nur auf den Rekurs von A.X.________ eingetreten sei, habe
es ihnen das Recht verweigert. Zu dieser Rüge einer formellen
Rechtsverweigerung sind die Beschwerdeführer 2-13 grundsätzlich befugt.

Allerdings ist das Appellationsgericht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin
1 eingetreten und hat deshalb alle Rügen, die von dieser gemeinsam mit den
Beschwerdeführern 2-13 erhoben worden waren, geprüft und abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden konnte. Insofern ist nicht ersichtlich, welcher
materielle oder kostenmässige Nachteil den Beschwerdeführern 2-13 durch den
Nichteintretensentscheid entstanden sein könnte. Auch prozessrechtlich
entsteht ihnen jedenfalls dann kein Nachteil, wenn das Bundesgericht die
vorliegende Beschwerde abweist oder aus (nicht in der Person der
Beschwerdeführerin 1) liegenden Gründen auf die Beschwerde nicht eintritt,
d.h. die Beschwerde in gleicher Weise prüft, als wären auch die
Beschwerdeführer 2-13 formell beschwert.

3.
Die Beschwerdeführer rügen zunächst, der Entscheid der Baurekurskommission
vom 25. Januar 2006 sei mit schweren formellen Mängeln behaftet, weil die auf
Grund des Präsidialentscheids vom 17. Oktober 2005 vorbefasste Präsidentin am
Kammerentscheid mitgewirkt habe; dies verletze die BV und Art. 6 EMRK.
Hierfür haben sie ein Rechtsgutachten von Prof. Schubarth vom 4. Oktober 2006
eingereicht. Dieser Mangel sei auch durch den Kammerentscheid vom 29. März
2006, bei dem die Präsidentin nicht mitgewirkt habe, nicht geheilt worden:
Die Kammer sei beim zweiten Entscheid an den vorhergehenden Entscheid
gebunden gewesen, wonach nur teilweise auf die Sache einzutreten sei. Die
Mitwirkung der vorbefassten Präsidentin habe sich insoweit weiter ausgewirkt.

3.1 Das Appellationsgericht führte aus, dass die Kommissionspräsidentin
gemäss § 4 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission vom 7. Juni
2000 (BRKG) den Entscheid bei offensichtlicher Rechtslage alleine treffe;
dieser werde indessen nur rechtskräftig, wenn keine Partei den Entscheid der
Kommission verlange. Es liege somit kein "Rekursverfahren" vor, sondern ein
nicht devolutiv wirkender Rechtsbehelf, der, vergleichbar der Einsprache, an
den iudex a quo gehe. Die Präsidentin treffe einen vorläufigen Entscheid,
gegen den die Parteien bei der Gesamtkommission einsprechen könnten; dieser
gehöre auch die Präsidentin an. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass sich
diese in den Ausstand begeben müsse, so hätte er das entsprechend geregelt.

Im Ergebnis liess das Appellationsgericht die Frage der Vorbefassung jedoch
offen, weil sich die behauptete Vorbefassung der Präsidentin nicht zum
Nachteil der Rekurrentin ausgewirkt habe: Die Baurekurskommission habe ihren
nachfolgenden Entscheid vom 29. März 2006 ohne Mitwirkung der Präsidentin
getroffen und materiell über den Rekurs entschieden, soweit dieser -
angesichts der beiden Rückweisungsentscheide des Appellationsgerichts und des
Bundesgerichts - überhaupt noch zulässig gewesen sei.

Entscheidend sei - so das Appellationsgericht - dass die Rekurrierenden den
Entscheid der Baurekurskommission vom 29. Oktober 2003 nicht angefochten
hatten. In diesem Entscheid habe die Baurekurskommission den Rekurs gegen die
Baubewilligung vom 23. August 2000 umfassend geprüft, zahlreiche Argumente
verworfen, und den Rekurs nur wegen der beeinträchtigenden Wirkung der
geplanten Container aus denkmalschützerischen Gründen teilweise gutgeheissen.
Dieser Entscheid sei nur von der Orange Communications SA angefochten worden,
weshalb Gegenstand des nachfolgenden gerichtlichen Rekursverfahrens nur noch
die Positionierung der Container gewesen sei. Die Rekurrenten hätten deshalb
im späteren Verfahren nicht mehr geltend machen können, die
Baurekurskommission habe sich im Entscheid vom 29. Oktober 2003 mit einzelnen
vorgebrachten Rügen zu Unrecht nicht auseinandergesetzt.

3.2 Diese Rechtsauffassung wurde bereits im bundesgerichtlichen Entscheid vom
12. Mai 2005 (E. 2.1 und 3.1) bestätigt: Das Bundesgericht führte damals aus,
im (zweiten) appellationsgerichtlichen Verfahren sei nur noch die Platzierung
der Container streitig gewesen. Nachdem das Appellationsgericht am 1.
September 2004 auch über diese Frage für die Vorinstanzen verbindlich
entschieden hatte, verblieb diesen kein Entscheidspielraum mehr bei der
Erteilung der Baubewilligung. Dementsprechend war der Rekurs gegen den
Bauentscheid nur noch zulässig, soweit gerügt wurde, der Bauentscheid weiche
von verbindlichen Vorgaben des Appellationsgerichts bzw. des Bundesgerichts
ab, weil gewisse Auflagen fehlten; alle weitergehenden Rügen waren aufgrund
der Bindung an die vorangegangenen Rückweisungsentscheide ausgeschlossen.
Mit Entscheid vom 29. März 2006 trat die Baurekurskommission - ohne
Beteiligung der Präsidentin - auf die einzig noch zulässige Rüge ein und
ergänzte den Bauentscheid um die beiden fehlenden Auflagen. Mehr hätten die
Beschwerdeführer auch nicht erreichen können, wenn das Appellationsgericht
die Entscheide der Baurekurskommission wegen Vorbefassung aufgehoben und die
Sache zu neuem Entscheid an diese zurückgewiesen hätte, weil die zu
entscheidende "Sache" nur noch die fehlenden Auflagen umfasste. Unter diesen
Umständen durfte das Verwaltungsgericht die Vorbefassungsfrage offen lassen
und auf eine Rückweisung an die Baurekurskommission zu neuem Entscheid
verzichten, ohne verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin zu
verletzen.

4.
Im Folgenden sind noch die verfassungsrechtlichen Rügen gegen den zweiten
Rückweisungsentscheid des Appellationsgerichts vom 1. September 2004 zu
prüfen, der zuvor nicht selbständig angefochten werden konnte (Art. 87 Abs. 3
OG).

4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe am 1.
September 2004 den Rekurs der Orange Communications SA gutgeheissen, ohne
sich mit wesentlichen Argumenten in der Vernehmlassung auseinanderzusetzen.
Damit habe es das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzt und zudem
das kantonale Baurecht willkürlich nicht angewendet. Insbesondere habe das
Gericht nicht beachtet, dass das Bauvorhaben gegen spezielle Bauvorschriften
des Bebauungsplans Nr. 8534 vom 14. Februar 1963 verstosse und die
containerartigen Aufbauten die Dachprofillinie (35° gemäss Zonenprofil Zone 4
HBG) wesentlich überschritten.

4.2 Aus der oben geschilderten Prozessgeschichte ergibt sich, dass im zweiten
Verfahren vor Appellationsgericht nur noch die aus Gründen des
Denkmalschutzes angeordnete Neupositionierung der Container streitig war. Da
nur die Orange Communications SA gegen den Entscheid der Baurekurskommission
vom 29. Oktober 2003 rekurriert hatte, musste das Appellationsgericht nicht
prüfen, ob der angefochtene Entscheid Rechte der damaligen Rekursgegner und
heutigen Beschwerdeführer verletzte. Die in der Replik vorgebrachten
Argumente, wonach die Container nicht nur gegen Denkmalschutzbestimmungen
verstiessen, sondern auch Bauvorschriften verletzten, hätte es deshalb nur im
Rahmen einer Begründungssubstitution berücksichtigen können.
Inwiefern das Gericht zu einer derartigen Substitution verpflichtet war,
legen die Beschwerdeführer nicht dar; der von ihnen angerufene § 18 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 14. Juni 1928 (VRPG) betrifft -
jedenfalls von seinem Wortlaut her - nur die Tatsachenfeststellung und nicht
die Rechtsanwendung.

4.3 Die Beschwerdeführer legen auch nicht genügend dar, weshalb sich eine
Motivsubstitution materiell aufgedrängt hätte.

Im Baubewilligungsverfahren hatte das Bauinspektorat die Auffassung
vertreten, dass Mobilfunkanlagen als "unbeachtliche Bauteile" i.S.v. § 153
des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 (HBG) nicht an Höhenbegrenzungen und
Dachprofillinien gebunden seien. Dies entspricht auch der Praxis der
Baurekurskommission, die zwischenzeitlich vom Appellationsgericht bestätigt
wurde.

Die Beschwerdeführer setzen sich mit der diesbezüglichen Praxis der
kantonalen Behörden - die auch der Praxis anderer Kantone entspricht (vgl.
z.B. Urteil des VG Zürich vom 24. August 2000 E. 5, publiziert in URP 2001 S.
161 ff.) - nicht näher auseinander. Das alleinige Argument der
Beschwerdeführer, eine Mobilfunkanlage diene in keinem Fall dem Zweck eines
Wohnhauses, ist zu pauschal und genügt für sich allein den
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht.

5.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführer die willkürliche Anwendung von § 19
Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes über den Denkmalschutz vom 20. März
1980. Danach dürfen eingetragene Denkmäler durch bauliche Veränderung in
ihrer Umgebung nicht beeinträchtigt werden; als Umgebung gilt der nähere
Sichtbereich des Denkmals. Die Beschwerdeführer werfen dem
Appellationsgericht vor, die "nähere Umgebung" auf die "Froschperspektive"
reduziert zu haben; "Fakt" sei, dass die denkmalgeschützten Bauten der
Angensteinerstrasse durch die Gerätecontainer zusätzlich beeinträchtigt
würden; dies hätten die Beschwerdeführer durch entsprechende Fotomontagen
belegt.

Die Beschwerdeführer setzen sich jedoch mit den ausführlichen, auf einen
eigenen Augenschein gestützten Erwägungen des Appellationsgerichts (vgl. E.
3d des Entscheids vom 1. September 2004) nicht auseinander und begründen auch
nicht, weshalb es willkürlich sei, bei der Beurteilung der Beeinträchtigung
die Sicht auf die geschützten Häuser abzustellen. Unter diesen Umständen kann
auf die Willkürrüge nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).

6.
Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Antrag auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos, und es kann darauf
verzichtet werden, die Rechtsverweigerungsrüge der Beschwerdeführer 2-13 zu
behandeln (vgl. oben, E. 2.3.2).

Die Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten (Art. 156 OG). Praxisgemäss
ist der durch ihren Rechtsdienst vertretene Beschwerdegegnerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bauinspektorat und dem
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Oktober 2007

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: