Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 1P.7/2007
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1P.7/2007 /fun

Urteil vom 7. August 2007

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Reeb, Fonjallaz, Eusebio,
Gerichtsschreiber Steinmann.

1. Jelscha Schmid,
2.Tanja Soland,
3.Verein Demokratische Juristinnen und Juristen Schweiz (DJS) Regionalgruppe
der Region Basel,
Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Advokat Christian von Wartburg,

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Marktplatz 9, 4001 Basel, vertreten
durch das Justizdepartement
des Kantons Basel-Stadt, Rechtsabteilung,
Rheinsprung 16/18, Postfach, 4001 Basel,
Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt, 4001 Basel, handelnd durch den
Regierungsrat, Marktplatz 9,
4001 Basel, vertreten durch das Justizdepartement
des Kantons Basel-Stadt, Rechtsabteilung,
Rheinsprung 16/18, Postfach, 4001 Basel.

Jugendstrafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 15. November 2006,

Beschwerde gegen die Jugendstrafprozessordnung
des Grossen Rats des Kantons Basel-Stadt vom

15. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Im Hinblick auf das Inkrafttreten des revidierten Schweizerischen
Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht am 1.
Januar 2007 erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt am 15. November
2006 u.a. ein neues Gesetz über die Jugendstrafrechtspflege. Nach Ablauf der
unbenützten Referendumsfrist stellte der Staatsschreiber des Kantons
Basel-Stadt am 3. Januar 2007 fest, dass die Jugendstrafprozessordnung in
Rechtskraft erwachsen ist. Sie trat gemäss Beschluss des Regierungsrates des
Kantons Basel-Stadt auf den 1. Januar 2007 in Kraft (Kantonsblatt Basel-Stadt
vom 4. Januar 2006).

Unter dem Titel "Dauer und Vollzug des Haftbefehls" enthält § 23 Abs. 4 der
Jugendstrafprozessordnung die folgende Bestimmung:
4Jugendliche dürfen nur ausnahmsweise in Einrichtungen für Erwachsene
untergebracht werden, und nur dann, wenn der Zweck der Untersuchungshaft
nicht anders erreicht werden kann. Sie unterstehen in diesem Fall besonderen
Vollzugsvorschriften, die auf ihre Bedürfnisse Rücksicht nehmen. Eine
geeignete Betreuung ist sicherzustellen.

B.
Jelscha Schmid, Tanja Soland und der Verein Demokratische Juristinnen und
Juristen Schweiz (DJS), Regionalgruppe Basel, erhoben am 2. Januar 2007
staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragen die Aufhebung von § 23 Abs. 4 der
Jugendstrafprozessordnung. Sie rügen eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV
und machen geltend, die genannte Bestimmung stehe im Widerspruch mit Art. 6
Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht und verletze überdies
Art. 10 Abs. 2 lit. b des UNO-Paktes II und Art. 37 lit. c des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes.

Im Namen des Grossen Rates und des Regierungsrates beantragt das
Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführer halten in ihrer
Beschwerdeergänzung an ihren Begehren fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Beschwerdeführer haben gegen das Gesetz über die Jugendstrafrechtspflege
des Kantons Basel-Stadt vom 15. November 2006 (JStPO) am 2. Januar 2007
staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Es stellt sich die Frage, welche
Verfahrensordnung für das bundesgerichtliche Verfahren Anwendung findet und
welches Rechtsmittel gegeben ist.

Nach Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) ist die neue Verfahrensordnung auf die nach
seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren anwendbar, auf
Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid
unter dessen Herrschaft ergangen ist. Es ist demnach zu prüfen, ob die
Jugendstrafprozessordnung noch als unter altem Recht ergangen gilt und
demnach das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG)
zur Anwendung kommt oder ob das neue Bundesgerichtsgesetz anwendbar ist.

Unterliegt ein kantonaler Erlass dem fakultativen Referendum, beginnt die
Frist zur abstrakten Anfechtung beim Bundesgericht nicht mit der
Verabschiedung und der Publikation der Referendumsvorlage, sondern mit der
Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses, d.h. mit der Feststellung, dass
entweder die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen ist oder der Erlass im
Falle eines Referendums in der Volksabstimmung angenommen worden ist (BGE 130
I 82 E. 1.2 S. 84, 130 I 306 E. 1 S. 309, 124 I 145 E. 1b S. 148, 121 I 187
E. 1a S. 189). Der Erwahrungsbeschluss schliesst das Gesetzgebungsverfahren
förmlich ab. Wird die Beschwerde dem Bundesgericht vor dem
Erwahrungsbeschluss eingereicht, gilt sie als verfrüht. Das
bundesgerichtliche Verfahren wird diesfalls in der Regel bis zur Publikation
des Erwahrungsbeschlusses sistiert (BGE 109 Ia 61 E. 1c S. 66).

Die vorliegende Beschwerde vom 2. Januar 2007 ist in Anbetracht des
Erwahrungsbeschlusses des Staatsschreibers vom 3. Januar 2007 (publiziert am
4. Januar 2007) verfrüht. In jenem Zeitpunkt war das kantonale
Gesetzgebungsverfahren formell noch nicht abgeschlossen. Trotz des Umstandes,
dass die Jugendstrafprozessordnung vom 15. November 2006 datiert, im
Kantonsblatt vom 18. November 2006 als Referendumsvorlage veröffentlicht
worden ist und Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde darstellt, bildet
der Erwahrungsbeschluss vom 3. Januar 2007 den Anknüpfungspunkt für deren
abstrakte Anfechtung. Daraus ergibt sich, dass in zeitlicher Hinsicht auf den
Erwahrungsbeschluss abzustellen ist. Da dieser im Jahre 2007 ergangen ist,
findet auf die vorliegende Beschwerde das Bundesgerichtsgesetz Anwendung
(vgl. Urteil 2P.312/2006).

Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach als Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 82 lit. b BGG
entgegenzunehmen. Den Beschwerdeführern erwächst dadurch kein Nachteil. In
Bezug auf die Besetzung des Spruchkörpers hat das zur Folge, dass nicht die
Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 OG, sondern diejenige von Art. 20 Abs. 3 BGG
gilt.

2.
2.1 Kantonale Erlasse können nach Art. 82 lit. b BGG mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden. Hierzu zählen in
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
Anordnungen generell-abstrakter Natur, die die Rechtsstellung des einzelnen
Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun,
Dulden oder Unterlassen verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehungen
zum Staat verbindlich festlegen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4 S. 170, mit
Hinweisen). Dazu gehören wie im vorliegenden Verfahren formelle kantonale
Gesetze. Vorbehältlich eines kantonalen Rechtsmittels unterliegen diese nach
Art. 87 BGG direkt der Beschwerde ans Bundesgericht.

2.2 Zur Beschwerde gegen einen Erlass war nach Art. 88 OG legitimiert, wer
durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell, das
heisst mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal in
seinen rechtlich geschützen eigenen Interessen betroffen ist (BGE 131 I 291
E. 1.3 S. 296, mit Hinweisen).
Die Beschwerdelegitimation in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird
nunmehr durch Art. 89 Abs. 1 BGG umschrieben. Soweit ein kantonales
Rechtsmittel fehlt, entfällt für die Erlassanfechtung das Erfordernis der
formellen Beschwer im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG. Zur Anfechtung
eines kantonalen Erlasses ist gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das
schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein.

Die Beschwerdeführerin Jelscha Schmid ist als unmündige Jugendliche durch die
Jugendstrafprozessordnung, welche auf Personen anwendbar ist, die im
Tatzeitpunkt unmündig sind (§ 1 JStPO), im Sinne von Art. 89 Abs. 2 lit. b
BGG zumindest virtuell betroffen; sie hat demnach ein Interesse an der
Aufhebung von § 23 Abs. 4 JStPO. Sie legitimiert sich durch eine Vollmacht
und die Zustimmung ihrer Eltern zur Prozessführung.

Auf die Beschwerdeführerin Tanja Soland findet der angefochtene Erlass keine
Anwendung. Es kann offen bleiben, ob sie allein im Hinblick auf eine
allfällige Mutterschaft zur Beschwerde legitimiert wäre. Gleichermassen
braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob den Demokratischen
Juristinnen und Juristen, über deren Mitglieder keine näheren Angaben gemacht
worden sind, die Legitimation zukomme.

3.
3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des
Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die
angefochtene Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO stehe mit der Regelung von Art.
6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz,
JStG, SR 311.1) im Widerspruch, wonach Jugendliche während der
Untersuchungshaft in einer besondern Einrichtung oder einer besondern
Abteilung der Haftanstalt getrennt von den erwachsenen Gefangenen
unterzubringen sind.

Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst
in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine
Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht
nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften
erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und
dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges
Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier
Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE
133 I 110 E. 4.1 S. 115, 129 I 402 E. 2 S. 404, mit Hinweisen).

3.2 Darüber hinaus rufen die Beschwerdeführer das Übereinkommen über die
Rechte des Kindes an (Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107). Nach deren Art.
37 lit. c stellen die Vertragsstaaten sicher, dass jedes Kind, dem die
Freiheit entzogen ist, menschlich und mit Achtung vor der dem Menschen
innewohnenden Würde und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse von Personen
seines Alters behandelt wird; insbesondere ist jedes Kind, dem die Freiheit
entzogen ist, von Erwachsenen zu trennen, sofern nicht ein anderes Vorgehen
als dem Wohl des Kindes dienlich erachtet wird. Die Bestimmung bezieht sich
gleichermassen auf Untersuchungshaft wie andere Formen des Freiheitsentzugs.

Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl. Art. 95 lit. b
BGG) setzt voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung
gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies trifft zu, wenn die
Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall
Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin justiziabel sein,
d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben und der
Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein. Wie es sich damit
verhält, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu bestimmen (BGE 124 III 90
E. 3a S. 91).

Das Bundesgericht hat einzelne Bestimmungen der Kinderrechtskonvention als
direkt anwendbare Rechtssätze bezeichnet; dies trifft namentlich auf Art. 12
KRK betreffend die Anhörung von Kindern zu allen sie berührenden
Angelegenheiten zu (BGE 124 III 90 E. 3b S. 92). Es fragt sich, wie es sich
mit Art. 37 lit. c KRK verhält.

Nach dem Ingress von Art. 37 KRK stellen die Vertragsstaaten verschiedene
Massnahmen und Rechte sicher. Diese Formulierung lässt für sich genommen
vermuten, dass damit lediglich Pflichten der Vertragsstaaten angesprochen,
indessen keine direkt anwendbaren Rechte eingeräumt werden. Eine inhaltliche
Betrachtung der einzelnen Bestimmungen von Art. 37 KRK zeigt indessen, dass
konkrete und justiziable Rechte garantiert werden: lit. a verbietet die
Folter gegenüber Kindern in spezifischer Weise; lit. b untersagt
rechtswidrigen oder willkürlichen Freiheitsentzug von Kindern; lit. d
ermöglicht Kindern den Beizug eines Beistandes und gewährleistet das Recht,
die Rechtmässigkeit eines Freiheitsentzuges innert angemessener Frist
überprüfen zu lassen. Diese Bestimmungen sprechen somit Rechte an, die in
vergleichbarer Weise in Art. 3, 5 und 6 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3, Art. 29
Abs. 3 und Art. 31 BV garantiert sind und daher als self-executing zu
verstehen sind.

Gleich verhält es sich mit dem von den Beschwerdeführern angesprochenen Art.
37 lit. c KRK. Die Bestimmung räumt dem in Haft gehaltenen Kind einen
Anspruch auf eine menschliche und würdevolle Behandlung ein und verlangt bei
Freiheitsentzug grundsätzlich eine von Erwachsenen getrennte Unterbringung.

Die Schweiz hat indessen bei der Unterzeichnung der Kinderrechtskonvention zu
Art. 37 lit. c einen Vorbehalt angebracht hatte, wonach die Trennung zwischen
Jugendlichen und Erwachsenen im Freiheitsentzug nicht ausnahmslos
gewährleistet sei. Mit dem Jugendstrafgesetz wird der Rückzug des Vorbehalts
in Betracht gezogen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des
Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das
Jugendstrafrecht, BBl 1999 S. 2225 und 2279). Der Rückzug des Vorbehalts ist
mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes im Hinblick auf Art. 48 JStG
noch nicht erfolgt; er wird erst möglich, wenn die Trennung Jugendlicher von
Erwachsenen sowohl in der Untersuchungshaft als auch im Straf- und
Massnahmenvollzug realisiert ist. Bei dieser Sachlage können sich die
Beschwerdeführer daher nicht direkt auf die Kinderrechtskonvention berufen.
Das schliesst es allerdings nicht aus, bei der Auslegung des
Jugendstrafgesetzes, mit dem die Voraussetzungen für den Rückzug des
Vorbehalts geschaffen werden sollen, den Gehalt des Konventionsrechts
mitzuberücksichtigen.

3.3 Ferner beziehen sich die Beschwerdeführer auf Art. 10 Ziff. 2 lit. b
UNO-Pakt II (SR 0.107), wonach jugendliche Beschuldigte, denen die Freiheit
entzogen wird, von Erwachsenen zu trennen sind. Die Norm betrifft
ausschliesslich die Untersuchungshaft. Sie ist - wie auch die übrigen
Bestimmungen dieses Artikels (vgl. BGE 133 IV 76 E. 4) - direkt anwendbar.

Die Schweiz hat zur genannten Norm des UNO-Paktes II ebenfalls einen
Vorbehalt angebracht, wonach die Trennung zwischen jugendlichen Beschuldigten
und Erwachsenen nicht ausnahmslos gewährleistet ist (vgl.
Kälin/Malinverni/Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl.
1997, S. 95 f. und S.168 Anm. 56). Mit dem Jugendstrafgesetz sollen die
Voraussetzungen für einen Rückzug auch dieses Vorbehalts geschaffen werden
(Botschaft, a.a.O., S. 2225 und 2278). Der Rückzug ist im Zeitpunkt des
Inkrafttretens des Jugendstrafgesetzes am 1. Januar 2007 noch nicht erfolgt.
Doch hat der Bundesrat am 4. April 2007 beschlossen, den Vorbehalt
zurückzuziehen und den Rückzug dem Generalsekretär der Vereinten Nationen
mitzuteilen (Pressemitteilung vom 4. April 2007). Der Rückzug ist nunmehr
formell erfolgt und auf den 7. Mai 2007 wirksam geworden (AS 2007 S. 3837).
Der Bundesrat ging offensichtlich davon aus, dass der Vorbehalt mit dem
Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes, welches nach Art. 6 Abs. 2 für die
Untersuchungshaft eine Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen vorschreibt,
gegenstandslos geworden ist. Bei dieser Sachlage ist im vorliegenden
Verfahren der abstrakten Normkontrolle dem Gehalt von Art. 10 Ziff. 2 lit. b
UNO-Pakt II bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 JStG Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473).

3.4 In der Vernehmlassung vertritt das Justizdepartement die Auffassung, dass
die Kinderrechtskonvention als lex specialis et posterior dem UNO-Pakt II
vorgehe und letzterer daher nicht anwendbar sei. Der Einwand erscheint
angesichts des Umstandes, dass die entsprechenden Garantien in den beiden
Konventionen nicht deckungsgleich sind (Botschaft, a.a.O., S. 2225), als
fragwürdig. Wie es sich damit verhält, braucht vor dem Hintergrund von Art.
49 Abs. 1 BV nicht näher geprüft zu werden.

Das Justizdepartement bringt weiter vor, dass Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK mit
der umstrittenen Norm der JStPO im Einklang stehe. Die Beschwerdeführer
machen keine Verletzung dieser Konventionsbestimmung geltend. Es ist auch
nicht bestritten, dass die genannte EMRK-Bestimmung Untersuchungshaft
gegenüber Jugendlichen zulässt und Freiheitsentzug aus fürsorgerischen
Gründen oder zum Zwecke überwachter Erziehung erlaubt (vgl. BGE 121 I 208 E.
4c S. 215). Es wird schliesslich von den Beschwerdeführern nicht in Frage
gestellt, dass Jugendliche im Rahmen von § 23 JStPO eine geeignete Betreuung
erhalten sollen. Auf den Hintergrund von Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK braucht
daher nicht näher eingegangen zu werden.

4.
4.1 Unter dem Titel "Untersuchungshaft" enthält Art. 6 JStG folgende
Bestimmungen:
1Untersuchungshaft darf nur angewendet werden, wenn ihr Zweck nicht durch
eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme erreicht werden kann. Die Dauer
der Untersuchungshaft ist so kurz wie möglich zu halten.
2In der Untersuchungshaft sind die Jugendlichen in einer besonderen
Einrichtung oder einer besondern Abteilung der Haftanstalt getrennt von den
erwachsenen Gefangenen unterzubringen. Sie sind in geeigneter Weise zu
betreuen.
Diese Norm des Jugendstrafgesetzes entspricht in Bezug auf die im
vorliegenden Verfahren umstrittenen Fragen weitgehend dem Art. 6 des
Entwurfes des Bundesrates (Botschaft, a.a.O., S. 2400). Der Bundesrat führte
dazu aus, dass im Allgemeinen die Kantone für die Bestimmung der
Voraussetzungen von Untersuchungshaft und die Art des Vollzuges zuständig
seien. Wegen möglicher nachteiliger Auswirkungen auf Jugendliche
rechtfertigten sich indes Mindestvorschriften im Bundesrecht. Die
Voraussetzungen für Untersuchungshaft seien restriktiv zu halten. Zum Schutze
der Jugendlichen vor negativen Einflüssen sei insbesondere vorzusehen, dass
diese getrennt von Erwachsenen untergebracht werden, d.h. in einer für sie
reservierten Abteilung des Gefängnisses oder zumindest so, dass Kontakte mit
ältern Häftlingen vermieden werden. Mit diesen Vorgaben werde dem UNO-Pakt II
und der Kinderrechtskonvention Rechnung getragen. Darüber hinaus sei eine
geeignete Betreuung der Jugendlichen sicherzustellen (Botschaft, a.a.O., S.
2224 f.). Schliesslich hielt der Bundesrat fest, dass Jugendliche künftig
konsequent von erwachsenen Häftlingen getrennt und betreut werden sollen
(Botschaft, a.a.O., S. 2275).

4.2 Dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 2 JStG kann nicht entnommen werden, dass der
Bundesgesetzgeber Ausnahmen von der getrennten Unterbringung vorsehen oder
zulassen würde. Daran ändert der Umstand nichts, dass Art. 6 Abs. 2 Satz 2
JStG eine geeignete Betreuung der Jugendlichen in der Untersuchungshaft
vorschreibt. Gleichermassen geht die zitierte Botschaft davon aus, dass das
Trennungsgebot ohne Ausnahmen gilt; es finden sich darin keine Hinweise auf
die Möglichkeit irgendwelcher Abweichungen. In dieselbe Richtung weist Art.
10 Ziff. 2 lit. b UNO-Pakt II, der keine Ausnahmen von der Trennung
Jugendlicher und Erwachsener zulässt (vgl. Manfred Nowak, U.N Covenant on
Civil and Political Rights, 2. Aufl. 2005, Rz. 21 f. zu Art. 10). Weniger
eindeutig erscheint demgegenüber Art. 37 lit. d KRK, wonach Kinder bei
Freiheitsentzug (Untersuchungshaft und Strafhaft) von Erwachsenen zu trennen
sind, sofern nicht ein anderes Vorgehen als dem Wohl des Kindes dienlich
erachtet wird.

Gesamthaft betrachtet ergibt sich daraus, dass der Bestimmung von Art. 6 Abs.
2 JStG eine absolute Bedeutung zukommt und dass vom bundesrechtlichen
Trennungsgebot keine Ausnahmen zugelassen sind.

4.3 Bei dieser Sachlage ist im Folgenden zu prüfen, ob die angefochtene
Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO mit der derart verstandenen
bundesrechtlichen Norm von Art. 6 Abs. 2 JStG vereinbar ist. Im Rahmen der
abstrakten Normkontrolle ist dabei nach der Rechtsprechung massgebend, ob der
betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen
werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren
lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich
jeglicher verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie
einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (vgl. BGE 130 I 26
E. 2.1 S. 31, 128 I 327 E. 3.1 S. 334). Vor diesem Hintergrund ist im
Folgenden der Sinngehalt der umstrittenen Norm der Jugendstrafprozessordnung
zu prüfen und auf die Art ihrer Anwendung näher einzugehen.

4.4 § 22 ff. JStPO ordnen die sog. Wegnahme. Die Wegnahme wird gegen
angeschuldigte Personen bei dringendem Tatverdacht und Vorliegen der
Haftvoraussetzungen (§ 22 Abs. 1) angeordnet. Die Wegnahmeverfügung
entspricht sinngemäss den Vorschriften über den Haftbefehl (§ 22 Abs. 3). Die
Wegnahme hat daher die Bedeutung einer Untersuchungshaft.

Nach der angefochtenen Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO dürfen Jugendliche
ausnahmsweise in Einrichtungen für Erwachsene untergebracht werden, wenn der
Zweck der Wegnahme nicht anders erreicht werden kann. Das Justizdepartement
hebt hervor, dass eine gemeinsame Unterbringung nur in ausgesprochenen
Ausnahmefällen bezweckt sei. Eine Ausnahmesituation liege nach den
Materialien vor, wenn etwa mehrere jugendliche Mitglieder einer
Einbrecherbande gleichzeitig in Haft genommen werden müssen und die
Verhinderung von Kollusion nicht anders als durch Unterbringung in einer
Anstalt mit Erwachsenen erreicht werden kann.

Besonderes Gewicht legt das Justizdepartement auf die in Art. 2
festgehaltenen Grundsätze des Jugendstrafgesetzes. Danach sind für die
Anwendung allgemein der Schutz und die Erziehung der Jugendlichen wegleitend;
insbesondere ist den Lebens- und Familienverhältnissen des Jugendlichen sowie
der Entwicklung seiner Persönlichkeit besondere Beachtung zu schenken. Diesen
Grundsätzen werde durch eine ganz ausnahmsweise Unterbringung zusammen mit
Erwachsenen besser Rechnung getragen als mit der Anordnung von Einzelhaft zur
Vermeidung von Kollusionsgefahr, welche sich negativ auf die
Persönlichkeitsentwicklung auswirke. Den Gefahren einer gemeinsamen
Unterbringung werde dadurch Rechnung getragen, als sie nur für Jugendliche
über 15 Jahren vorgesehen sei.

Die Jugendanwaltschaft Basel-Stadt hat eine Weisung zur "gemeinsamen
Unterbringung von Jugendlichen und Erwachsenen im UG" erlassen. Danach soll
die Unterbringung von Jugendlichen zusammen mit Erwachsenen nur in absoluten
Ausnahmefällen vorgenommen werden (Ziff. 1.2). Grund hierfür kann nur die
Verhinderung einer akuten Kollusionsgefahr sein (Ziff. 2). Die gemeinsame
Unterbringung fällt lediglich gegenüber Jugendlichen ab einem Alter von 15
Jahren in Betracht, sofern sie dringend eines Verbrechens beschuldigt sind,
für welches das Strafrecht bei Erwachsenen eine maximale Freiheitsstrafe von
mehr als fünf Jahren vorsieht (Ziff. 3.1). Ferner ist erforderlich, dass eine
geschlossene Unterbringungsmöglichkeit getrennt von Erwachsenen und mit
Ausschluss von Kollusionsmöglichkeiten nicht möglich ist oder aufgrund allzu
fern gelegener Einrichtungen zu einer Verlängerung der Haft führen würde
(Ziff. 3.2).
4.5 Aus diesen Erörterungen zum Anwendungsbereich und zur Art und Weise der
Anwendung von § 23 Abs. 4 JStPO ergibt sich einerseits, dass den Anliegen des
Schutzes von Jugendlichen zwar weitestgehend Rechnung getragen werden soll,
andererseits aber auch, dass Jugendliche in der Untersuchungshaft nicht
konsequent von Erwachsenen getrennt werden und eine gemeinsame Unterbringung
in ausgesprochenen Ausnahmefällen möglich bleibt. Es kann der Vernehmlassung
nicht entnommen werden, dass die Vollzugsbehörden diesfalls bei der
Unterbringung von Jugendlichen zusammen mit Erwachsenen konsequent darauf
achten würden, dass entsprechende Kontaktnahmen ausgeschlossen würden.

Die Auffassung des Justizdepartementes beruht vor dem Hintergrund der
wegleitenden Grundsätze nach Art. 2 JStG letztlich auf einer Abwägung
zwischen zwei als negativ bewerteten Erscheinungen, nämlich der gemeinsamen
Unterbringung einerseits und der Einzelhaft anderseits. Die Berücksichtigung
der besondern Interessenlage von Jugendlichen entspricht den Anliegen, die
das Jugendstrafgesetz in Art. 2 umschreibt. Art. 6 Abs. 2 JStG kann indes
nicht entnommen werden, dass den Vollzugsorganen bei der Anordnung von
Untersuchungshaft in Bezug auf deren Durchführung unter Abwägung
verschiedener Interessen ein Ermessensspielraum und die Möglichkeit
eingeräumt würde, zwischen gemeinsamer Unterbringung mit Erwachsenen und
Einzelhaft zu wählen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der
Basler Gesetzgeber die gemeinsame Unterbringung nur in ausgesprochenen
Ausnahmefällen vorsieht. Es ist vielmehr der Bundesgesetzgeber, der mit der
genannten Bestimmung die Abwägung selber vorgenommen, der Trennung von
Jugendlichen und Erwachsenen Vorrang eingeräumt und damit allenfalls auch
eine Einzelhaft von Jugendlichen in Kauf genommen hat. Es würde sowohl in
abstrakter Hinsicht als auch in Bezug auf konkret betroffene Jugendliche
schwerfallen, die negativen Auswirkungen von Kontakten mit Erwachsenen und
jene der Einzelhaft zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Daran ändert
die Absicht der Jugendanwaltschaft nichts, dass die gemeinsame Unterbringung
nur für Jugendliche von mehr als 15 Jahren in Betracht gezogen wird. Auch die
Argumentation des Justizdepartementes, wonach der Kontakt eines 17-jährigen
Jugendlichen mit einer 19-jährigen Person sich weniger negativ auswirken soll
als der Kontakt eines 10-jährigen mit einem 17-jährigen Jugendlichen, vermag
vor dem Hintergrund von Art. 6 Abs. 2 JStG nicht zu überzeugen. Die damit
angesprochene - und nicht von der Hand zu weisende - Problematik ist im
Rahmen der Fürsorge beim Vollzug der Untersuchungshaft in Anbetracht der
konkreten Umstände zu berücksichtigen, vermag indessen für sich genommen am
Erfordernis der Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen nichts zu ändern.

4.6 Gesamthaft betrachtet ergibt sich damit, dass dem in Art. 6 Abs. 2 JStG
enthaltenen Gebot der Trennung Jugendlicher von Erwachsenen im Vollzug der
Untersuchungshaft eine absolute Bedeutung zukommt, die keine Ausnahmen
zulässt. Insoweit hält § 23 Abs. 4 der Jugendstrafprozessordnung vor dem
Bundesrecht nicht stand und verletzt damit Art. 49 Abs. 1 BV.

5.
Bei dieser Sachlage ist weiter zu prüfen, wie es sich mit dem Gebot der
Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in der Untersuchungshaft in zeitlicher
Hinsicht verhält. Das Justizdepartement macht geltend, Art. 48 JStG räume den
Kantonen eine Frist von zehn Jahren zur Errichtung der entsprechenden
Einrichtungen ein. Diese Bestimmung gelte sinngemäss bzw. in Annahme einer
gesetzgeberischen Lücke auch für den Vollzug von Untersuchungshaft.

5.1 Art. 48 des Jugendstrafgesetzes enthält unter dem Titel "Einrichtung für
den Vollzug der Unterbringung und des Freiheitsentzuges" die folgende
Bestimmung:
Die Kantone errichten bis spätestens zehn Jahre nach Inkrafttreten dieses
Gesetzes die notwendigen Einrichtungen für den Vollzug der Unterbringung
(Art. 15) und des Freiheitsentzuges (Art. 27).
Der Wortlaut dieser Bestimmung räumt den Kantonen eine zehnjährige Frist ein,
um die erforderlichen Einrichtungen für den Vollzug der Unterbringung und des
Freiheitsentzuges zu errichten. Die Unterbringung stellt eine spezifische
Form von Schutzmassnahmen (Art. 12 ff. JStG), der Freiheitsentzug eine
besondere Art der möglichen Strafen (Art. 21 ff. JStG) dar. Diese erfordern
entsprechende Einrichtungen. Sie zu schaffen, obliegt den Kantonen
(Botschaft, a.a.O., S. 2271).

Der Vollzug von Untersuchungshaft wird in Art. 48 JStG nicht genannt, weder
explizit noch durch einen Verweis. Die Untersuchungshaft ist von der in Art.
48 JStG genannten Unterbringung (Art. 15 JStG) und dem Freiheitsentzug (Art.
27 JStG) zu unterscheiden. Eine ausdrückliche Bestimmung, dass den Kantonen
hinsichtlich der Untersuchungshaft eine Frist zur Schaffung entsprechender,
die Trennung Jugendlicher von Erwachsenen ermöglichender Einrichtungen
eingeräumt wird, besteht demnach nicht. In der Botschaft zum heutigen Art. 48
JStG war davon nicht die Rede (Botschaft, a.a.O., S. 2271).
Damit stellt sich die Frage, ob Art. 48 JStG eine Lücke enthält, wie das
Justizdepartement meint, oder ob die von Art. 6 Abs. 2 JStG vorgesehene
Trennung mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes ohne Übergangsfrist zu
beachten ist.

5.2 Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage bildet der Wortlaut von
Art. 48 JStG. Wie dargelegt, enthält diese Bestimmung keine Frist, während
welcher entsprechende Einrichtungen für den Vollzug von Untersuchungshaft
geschaffen werden können und sollen. Auch der Botschaft des Bundesrates kann
kein Hinweis auf die Gewährung einer entsprechenden Frist entnommen werden.
Soweit ersichtlich, nimmt auch die Doktrin keine Übergangsfrist an (vgl.
Peter Aebersold, Schweizerisches Jugendstrafrecht, Bern 2007, S. 204).

Von Bedeutung ist ferner, dass sich die Einrichtungen für den Vollzug der
Unterbringung und des Freiheitsentzuges von solchen zum Vollzug von
Untersuchungshaft wesentlich unterscheiden. Erstere erfordern entsprechende
Bauten mit den notwendigen Infrastrukturen; zudem wird es in Anbetracht einer
nur geringen Anzahl von erforderlichen Einrichtungen einer Koordination unter
den Kantonen bedürfen. Davon unterscheidet sich die Situation beim Vollzug
von Untersuchungshaft. Die Errichtung entsprechender Einrichtungen dürfte
einen kleineren baulichen Aufwand erfordern. Selbst die Erstellung einer für
die Untersuchungshaft geeigneten Einrichtung etwa im Kanton Basel-Stadt würde
für sich allein betrachtet das vom Justizdepartement angesprochene Problem
der Unterbringung von Jugendlichen bei Vorliegen von Kollusionsgefahr nicht
lösen. Vielmehr haben die Kantone mit entsprechenden organisatorischen
Massnahmen ganz allgemein dafür zu sorgen, dass Untersuchungshaft in einer
den Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 JStG genügenden Weise vollzogen werden
kann.

Schliesslich zeigt der Rückzug des Vorbehalts zu Art. 10 Ziff. 2 lit. b
UNO-Pakt II (vorne E. 3.3), dass der Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in
der Untersuchungshaft sofort Rechnung zu tragen ist.

5.3 Daraus ergibt sich, dass sich die Bestimmung von Art. 48 JStG nicht auf
den Vollzug von Untersuchungshaft erstreckt und den Kantonen keine
Übergangsfrist einräumt, für die Trennung Jugendlicher von Erwachsenen in der
Untersuchungshaft zu sorgen.

6.
Wie dargelegt, erlaubt Art. 6 Abs. 2 JStG keine Ausnahme vom Gebot der
Trennung Jugendlicher von Erwachsenen im Vollzug der Untersuchungshaft.
Dieses Gebot unterliegt keiner Übergangsfrist. Damit hält die angefochtene
Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO, wonach Jugendliche ausnahmsweise in
Einrichtungen für Erwachsene untergebracht werden dürfen, vor dem Bundesrecht
nicht stand. Demnach erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1
BV als begründet.

Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen ist die Bestimmung von § 23 Abs. 4
JStPO aufzuheben. Die Aufhebung schliesst über den Satz 1 hinaus den ganzen
Absatz ein, da die darin angesprochene Betreuung und die Berücksichtigung der
Bedürfnisse der Jugendlichen auf die gemeinsame Unterbringung von
Jugendlichen mit Erwachsenen in der Untersuchungshaft ausgerichtet ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs.
4 BGG). Der Kanton Basel-Stadt hat die Beschwerdeführer für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und § 23
Abs. 4 der Jugendstrafrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 15. November
2006 aufgehoben.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Basel-Stadt hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Grossen
Rat des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. August 2007

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: