Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.100/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007


Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2A.100/2007

Urteil vom 5. Dezember 2008
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Karlen, Bundesrichterin Aubry Girardin,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

Parteien
M. und N. X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat David Levin,

gegen

Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, Postfach, 4001 Basel.

Gegenstand
Direkte Bundessteuer 1993 und 1994,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission
des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 2002.

Sachverhalt:

A.
A.a Die A.________-Gruppe, bestehend aus der A.________ AG, der B.________ AG
und der C.________ AG (nachmalige D.________ AG), ist in der L.________branche
tätig. Alle drei Gesellschaften waren mit einem Kapital von Fr. 50'000.--
ausgestattet, aufgeteilt in je 50 Namenaktien à Fr. 1'000.--. Die Aktien der
beiden Betriebsgesellschaften (A.________ AG und B.________ AG) befanden sich
im Herbst 1991 zu 38 % bzw. 46 % im Besitz von X.________, dem heutigen
Beschwerdeführer, und zu 12 % bzw. 4 % im Besitz seiner fünf Kinder.
Y.________, der Bruder von X.________, hielt je 42 %, sein Sohn je 8 % der
Aktien der beiden Gesellschaften. Die C.________ AG wiederum war die
100-prozentige Tochtergesellschaft der A.________ AG.

Im Hinblick auf den Auskauf von Y.________ und dessen Sohn, die sich aus dem
Geschäft zurückziehen wollten, und die weitere Nachfolgeplanung wurde im Jahre
1991 beschlossen, die C.________ AG, welche keine massgebliche Tätigkeit mehr
ausübte, als Holdinggesellschaft einzusetzen. Die Beteiligung an der C.________
AG wurde aus der A.________ AG herausgelöst und die Aktien zu je einem Sechstel
auf X.________ und dessen fünf Kinder übertragen.

Am 23. Dezember 1991 verkauften Y.________ und sein Sohn ihre Aktienpakete von
zusammen 50 % an der A.________ AG und an der B.________ AG an X.________. Der
Kaufpreis betrug Fr.________. X.________ besass damit 44 Aktien der A.________
AG und 48 Aktien der B.________ AG. Seine Kinder verfügten über sechs Aktien
der A.________ AG und zwei Aktien der B.________ AG.

Ende Dezember 1991 brachte X.________ seine Beteiligung an der A.________ AG
(44 Aktien) und an der B.________ AG (48 Aktien) zum Anrechnungswert von Fr.
106'000.-- pro Aktie in die C.________ AG ein. Dafür wurde ihm eine
Darlehensforderung von Fr.________ in der gleichen Höhe gegenüber der
C.________ AG gutgeschrieben ("KK X.________"). Die Beteiligungen wurde bei der
Käufergesellschaft in der Höhe des Kaufpreises aktiviert.

Seit Juni 1992 firmiert die C.________ AG als D.________ AG.

A.b Im Rahmen der Veranlagung der Eheleute M. und N. X.________ für die direkte
Bundessteuer 1993/94 erfasste die Steuerverwaltung Basel-Stadt aus der
Einbringung der Beteiligung in die C.________ AG einen Transponierungsgewinn
von Fr.________ (Veranlagungsverfügung vom 3. April 1997, Rektifikat 1). Diesen
errechnete sie aus der Differenz zwischen dem Einbringungswert (Fr.________)
und dem Einstandspreis der Aktien von Fr.________. Mit Einspracheentscheid vom
20. Oktober 1997 und Rektifikat 2 vom 5. November 1997 setzte sie den
Transponierungsgewinn auf Fr.________ fest, indem sie vom Einbringungspreis
(Fr.________) den Nominalwert der eingebrachten Aktien (Fr. 92'000.--) in Abzug
brachte (reformatio in peius).

B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 1997 erhoben M. und N. X.________
Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt. Diese führte
verschiedene Instruktionsmassnahmen durch. An ihrer Sitzung vom 27. Juni 2002
wies die Steuerrekurskommission die Beschwerde ab. Sie wandte auf den Fall der
Erbenholding die Transponierungstheorie an. Das schriftlich begründete Urteil
wurde den Beschwerdeführern (nach rund 4½ Jahren) am 28. Dezember 2006
zugestellt.

C.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 2007 beantragen
M. und N. X.________ im Hauptantrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission
des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 2002, der Einspracheentscheid der
Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 20. Oktober 1997 und die
Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer seien infolge Verjährung
aufzuheben. Eventualiter sei auf die Aufrechnung eines Transponierungsgewinns
zu verzichten.

Die Steuerverwaltung Basel-Stadt, die Steuerrekurskommission des Kantons
Basel-Stadt und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der
Beschwerde.

Da die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung die Auffassung
vertrat, dass der vorliegende Fall einer Erbenholding nach den Regeln über die
indirekte Teilliquidation zu beurteilen sei (s. auch Urteil 2A.331/2003 vom 11.
Juni 2004, ASA 73 S. 402), wurde den Beschwerdeführern Gelegenheit zu einer
weiteren Stellungnahme eingeräumt. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2007 hielten
die Beschwerdeführer an den gestellten Rechtsbegehren fest.
Erwägungen:

1.
1.1 Am 1. Januar 2007 trat das BGG in Kraft. Da der angefochtene Entscheid vor
diesem Datum erging, findet auf das Verfahren noch das Bundesgesetz über die
Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) Anwendung (vgl.
Art. 132 Abs. 1 BGG).

1.2 Der angefochtene Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons
Basel-Stadt ist ein auf Steuerrecht des Bundes gestütztes letztinstanzliches
Urteil, das mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten
werden kann (Art. 97 Abs. 1, 98 lit. g OG in Verbindung mit Art. 146 DBG [SR
642.11], bzw. Art. 112 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer
direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940, BdBSt). Die sich nach der
Rechtsprechung aus der Steuerharmonisierung ergebende Verpflichtung der
Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer eine zweite
kantonale Gerichtsinstanz vorzusehen, wenn - wie im Kanton Basel-Stadt - für
die direkten kantonalen Steuern ein zweifacher kantonaler Instanzenzug besteht
(vgl. BGE 130 II 65 ff.), kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da
die hier in Frage stehende Steuerperiode 1993/94 in die Frist von acht Jahren
fällt, die den Kantonen gemäss Art. 72 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990
über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG,
SR 642.14) zur Anpassung ihrer Gesetzgebungen offen stand. Die unter Beachtung
der Form (Art. 108 OG) und Frist (Art. 106 OG) eingereichte Beschwerde ist
zulässig.

Unzulässig sind einzig die Beschwerdebegehren um Aufhebung der
Veranlagungsverfügungen und des Einspracheentscheides. Diese Verfügungen sind
durch das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt ersetzt
worden (sog. Devolutiveffekt). Sie gelten aber als inhaltlich mitangefochten
(vgl. BGE 129 II 438 E. 1 mit Hinweisen).

2.
Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, die Steuern der Jahre 1993 und 1994
seien verjährt. Nach ihrer Ansicht trat die Verjährung im vorinstanzlichen
Verfahren ein. Die Verjährungseinrede ist vorab zu prüfen.

2.1 Das DBG, welches am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen ist, hat den BdBSt
aufgehoben (Art. 201 DBG). Für die am 1. Januar 1995 noch nicht oder nicht
rechtskräftig veranlagten Steuern früherer Jahre gelten indessen die
materiell-rechtlichen Bestimmungen des BdBSt weiter. Die hier streitigen
Steuerforderungen sind daher noch nach den Vorschriften des BdBSt zu
beurteilen.

Das gilt auch für die Frage der Verjährung. Bei der Verjährung handelt es sich
um ein materiell-rechtliches Institut, das den Bestand der Steuerforderung
direkt betrifft, weshalb sich die Frage der Verjährung nach dem für die
Steuerforderung geltenden Recht bestimmt. Im DBG sind zwar die Bestimmungen
über die Verjährung systematisch im Fünften Teil beim Verfahrensrecht
eingereiht (vgl. Art. 120 f. DBG). Sie sind nach der Rechtsprechung dennoch als
materiell-rechtliche Bestimmungen zu behandeln (BGE 126 II 1 E. 2a mit
Hinweisen).

2.2 Gemäss Art. 128 BdBSt, der auf die direkte Bundessteuer der Jahre 1993 und
1994 Anwendung findet, verjähren Steuerforderungen in fünf Jahren. Die
Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Ihr Lauf wird durch jede
Einforderungshandlung unterbrochen. Unter den Begriff der
Einforderungshandlung, welche im Sinne von Art. 128 BdBSt die Verjährung
unterbrechen, fallen nicht nur die eigentlichen Steuerbezugshandlungen, sondern
alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem
Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebracht werden (BGE 112 Ib 88 E. 2b S. 93;
jetzt ausdrücklich Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG). Auch Amtshandlungen im Verlaufe
von Einsprache-, Rekurs- und Beschwerdeverfahren gehören dazu (BGE 97 I 167 E.
5 S. 176).

2.3 Die Beschwerdeführer anerkennen, dass die Verjährungsfrist durch den
Einspracheentscheid der Steuerverwaltung vom 20. Oktober 1997 unterbrochen
worden ist mit der Folge, dass die Verjährungsfrist von fünf Jahren neu zu
laufen begonnen hat (Art. 128 BdBSt).

In den Jahren 2001 und 2002 nahm die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem
hängigen Beschwerdeverfahren eine Reihe von Handlungen vor: Mit Verfügung vom
27. Dezember 2001 forderte sie diverse Unterlagen bei den Steuerpflichtigen
ein. Am 28. Januar 2002 bewilligte sie den Beschwerdeführern ein
Fristverlängerungsgesuch. Mit Schreiben vom 5. März 2002 orientierte die
Vorinstanz die Beschwerdeführer über das weitere Vorgehen, und am 16. April
2002 übermittelte sie den Beschwerdeführern die Stellungnahme der kantonalen
Steuerverwaltung. Ferner stellte sie den Beschwerdeführern am 27. Juni 2002 das
Entscheiddispositiv des hier angefochtenen Entscheides zu.

Alle diese Amtshandlungen erfolgten - entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer - im Zusammenhang mit der Feststellung und Festsetzung der
Steuerforderung. Sie hatten folglich verjährungsunterbrechende Wirkung. Daraus
erhellt, dass anfangs 2007 die Verjährungsfrist noch lief. Am 3. Januar 2007
wurde dem Anwalt der Beschwerdeführer das Urteil bezüglich der direkten
Bundessteuer 1993/94 eröffnet. Das war eine weitere verjährungsunterbrechende
Handlung, mit welcher die Verjährungsfrist neu zu laufen begonnen hat. Im
heutigen Zeitpunkt ist die Verjährung nach Art. 128 BdBSt nicht eingetreten.

2.4 Eine absolute Verjährung für die Veranlagung kennt der BdBSt - im Gegensatz
zum DBG (vgl. Art. 120 f.) - nicht. Nach ständiger Rechtsprechung handelt es
sich nicht um eine Lücke, sondern um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers (BGE 126 II 1 E. 3; Urteil 2P.92/2005 vom 30. Januar 2006 E. 4.2,
in: StR 61/2006 S. 523). Übergangsrechtlich trägt die bundesgerichtliche
Rechtsprechung des Bundesgerichts den unterschiedlichen Verjährungsordnungen
insofern Rechnung, als sie eine Verjährungsfrist nach dem DBG, die ab dem
Zeitpunkt des Inkrafttretens des DBG am 1. Januar 1995 zu laufen beginnt, auch
für die altrechtlichen Forderungen bejaht (vgl. die zitierten Urteile sowie BGE
111 II 186 E. 7 S. 192). Da das Recht, die Steuer zu veranlagen, gemäss Art.
120 Abs. 4 DBG in maximal 15 Jahren, der Steuerbezug gemäss Art. 121 Abs. 3 DBG
in maximal 10 Jahren verjährt, tritt die Veranlagungsverjährung für
altrechtliche Steuerforderungen spätestens im Jahre 2010 und die
Bezugsverjährung spätestens im Jahre 2020 ein (BGE 126 II 1 E. 3 in fine). Die
vorliegend streitigen Steuern der Jahre 1993 und 1994 sind daher auch nicht
absolut verjährt.

3.
Der Gesetzgeber hat mit dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über dringende
Anpassungen bei der Unternehmungsbesteuerung (AS 2006 4883) die indirekte
Teilliquidation einer gesetzlichen Regelung zugeführt und eine beschränkte
Rückwirkung angeordnet. Bisher waren die steuerlichen Folgen der indirekten
Teilliquidation (wie auch der Transponierung) gesetzlich nicht ausdrücklich
geregelt. Die Praxis leitete sie aus dem wirtschaftlichen Gehalt der zugrunde
liegenden Steuernormen (Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG, Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt)
ab. Der neue Art. 20a DBG, in Kraft seit 1. Januar 2007, beschränkt die mit der
indirekten Teilliquidation erfassbaren Beteiligungserträge auf die
handelsrechtlich ausschüttungsfähige Substanz. Anlass zu dieser Regelung gab
insbesondere ein Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 2004 (Urteil 2A.331/
2003 vom 11. Juni 2004, in: ASA 73 S. 402). Der Gesetzgeber sah
Handlungsbedarf, nachdem das Bundesgerichts seine Praxis ausgeweitet und eine
indirekte Teilliquidation auch dann angenommen hatte, wenn der Kaufpreis für
die veräusserte Beteiligung aus laufenden oder künftigen Gewinnen der
übernommenen Gesellschaft finanziert wurde.

Zudem ordnete der Gesetzgeber im neuen Art. 205b DBG insofern eine beschränkte
Rückwirkung an, als Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG auch für die in den Steuerjahren
2001 - 2006 erzielten Erträge gilt, soweit sie noch nicht rechtskräftig
veranlagt worden sind. Eine weitergehende Rückwirkung lehnte der Gesetzgeber
jedoch ab. Altrechtliche Fälle (Steuerjahre vor dem 1. Januar 2001) richten
sich noch nach dem BdBSt bzw. (ab 1. Januar 1995) nach dem DBG in der damals
gültigen Fassung. Auch der Vorschlag des Nationalrats, "bereits rechtskräftige
Veranlagungen für im gleichen Zeitraum (d.h. ab 2001) erzielte Erträge ... auf
Begehren des Steuerpflichtigen aufzuheben", fand im Ständerat keine Mehrheit.
Im Ständerat wurde zudem betont, dass es sich um eine beschränkte Rückwirkung
handelt in dem Sinne, dass die Rechtsprechung, auf welche das Urteil des
Bundesgerichts des Jahrs 2004 sich stützt, damit nicht rückgängig gemacht wird
(AB 2006 S. 538 ff.).

Im vorliegenden Fall geht es um die Steuerjahre 1993/94. Er ist somit nach der
alten Praxis zu entscheiden. Die neue Regelung ist nicht anwendbar. Das
bedeutet nicht, dass die damalige Praxis unbesehen zu übernehmen wäre. Aufgabe
der Rechtsprechung ist auch, in übergangsrechtlichen Situationen eine möglichst
gleiche Behandlung der Steuerpflichtigen herbeizuführen.

4.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid vom 27. Juni 2002 den
vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel der Transponierung geprüft. Sie
stützte sich auf das damals geltende Rundschreiben der Eidgenössischen
Steuerverwaltung vom 14. Juli 1997 über die Einbringung von Beteiligungen in
eine von den Erben beherrschte Gesellschaft (Erbenholding). Das Rundschreiben
sah vor, dass die Übertragung von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das
Geschäftsvermögen einer Holdinggesellschaft, deren Beteiligungsrechte durch die
Nachkommen gehalten werden, als Transponierung zu behandeln ist. In einem
Urteil vom 11. Juni 2004 (Urteil 2A.331/2003 in: ASA 73 S. 402) hat das
Bundesgericht diese Verwaltungspraxis indessen nicht bestätigt und
festgehalten, dass die Übertragung von Beteiligungsrechten aus dem
Privatvermögen auf eine Holdinggesellschaft, die von Nachkommen gehalten wird,
unter dem Aspekt der indirekten Teilliquidation zu prüfen sei. In der Tat
stellt der Verkauf einer Beteiligung durch den Alleinaktionär an eine
Erbenholding nicht bloss eine Vermögensumschichtung (Transponierung) oder ein
Verkauf an sich selbst dar. Der Mittelzufluss geht nicht auf das Halten,
sondern auf den Verkauf der Beteiligung zurück. Es rechtfertigt sich deshalb
nicht, diese Konstellation unter dem Gesichtswinkel der Transponierung zu
prüfen (ASA 73 S. 402 E. 3).

So auch im vorliegenden Fall. Wie die Beschwerdeführer und die Eidgenössische
Steuerverwaltung übereinstimmend dargelegt haben, kam dem Beschwerdeführer
keine beherrschende Stellung gegenüber der D.________ AG (vormalige C.________
AG) zu, nachdem diese Beteiligung im Dezember 1991 aus der A.________ AG
herausgelöst und die D.________ AG als Erbenholding verselbständigt worden war.
Seine Beteiligung an der Holdinggesellschaft beschränkte sich auf einen
Sechstel; die übrigen fünf Sechstel wurden von seinen Nachkommen gehalten. Dass
der Beschwerdeführer seine Beteiligungen an der A.________ AG und an der
B.________ AG an die D.________ AG verkauft hatte und weiterhin
Darlehens-Gläubiger der D.________ AG war, reicht nicht aus um anzunehmen, sein
Einfluss auf diese Gesellschaft gehe auf das Halten einer Beteiligung zurück.
Hierfür genügen auch die engen verwandschaftlichen Beziehungen zwischen dem
Beschwerdeführer und den weiteren Beteiligten an der Erbenholding nicht, weil
es sich rechtlich und wirtschaftlich um unterschiedliche Subjekte handelt (vgl.
ASA 73 S. 402 E. 3.5).

Der Verkauf der Beteiligungen des Beschwerdeführers an den beiden
Betriebsgesellschaften an die neue Holdinggesellschaft stellt daher nicht bloss
eine Vermögensumschichtung (Transponierung) dar. Die Transponierungstheorie ist
hier nicht anwendbar. Zu prüfen ist der Verkauf der Beteiligungen unter dem
Gesichtswinkel der indirekten Teilliquidation.

5.
5.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c des hier noch massgebenden BdBSt fällt in die
Steuerberechnung "jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen, namentlich Zinsen,
Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art sowie
besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an
deren Stelle gewährt werden". Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach
dieser Vorschrift "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung
oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder
Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine
Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Demgegenüber bilden Kapitalgewinne nur dann steuerbares Einkommen, wenn sie im
Betriebe einer zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmung
bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden (Art.
21 Abs. 1 lit. d BdBSt) oder aus einer auf den Erwerb gerichteten Tätigkeit
stammen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt). Gewinne aus der Veräusserung von
Privatvermögen unterliegen der direkten Bundessteuer nicht, wie sich durch
Umkehrschluss ergibt (BGE 115 Ib 249 E. 2a; so jetzt ausdrücklich Art. 16 Abs.
3 DBG).

5.2 Werden Beteiligungsrechte zu einem über dem Nennwert liegenden
Verkaufspreis von einer Privatperson auf eine andere Privatperson übertragen,
so bleibt die Differenz zwischen dem Nennwert und dem höheren, im Verkaufspreis
zum Ausdruck kommenden inneren Wert der Beteiligung als latentes Steuersubstrat
erhalten. Die Steuerlast besteht auf den Reserven der Gesellschaft weiterhin,
weshalb für den Verkäufer ein steuerfreier Kapitalgewinn vorliegt (Art. 21 Abs.
1 lit. d BdBSt a contrario). Das gilt in der Regel auch dann, wenn sich der
private Käufer die Mittel für den Kaufpreis von der übernommenen Gesellschaft
ausschütten lässt, weil er sämtliche Ausschüttungen versteuern muss, die keine
Rückzahlung bestehender Kapitalanteile darstellen (BGE 115 Ib 249 E. 2f in
fine; Urteil 2A.471/2005 vom 10. November 2006, E. 4.2, StE 2007 B 24.4 Nr. 75;
Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, Basel
2000, N. 84 zu Art. 20 DBG).

Wechseln hingegen Beteiligungsrechte vom Privatvermögen in das
Geschäftsvermögen einer Personenunternehmung oder einer juristischen Person, so
wird das Nennwertprinzip durch das Buchwertprinzip abgelöst. Wird der Kaufpreis
direkt oder indirekt aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert und
werden sie der Gesellschaft nicht mehr zugeführt, sinkt der innere Wert der
Gesellschaft und damit der Beteiligung: statt dass der private Verkäufer der
Aktien vorgängig selbst der Gesellschaft Mittel entnimmt, werden diese an die
Käuferin übertragen. Von der Käuferin fliessen sie dem Aktionär zivilrechtlich
in Form eines Kaufpreises zu, der sich im Hinblick auf die Teilentleerung der
veräusserten Gesellschaft als übersetzt erweist. Die Gesellschaft wird dadurch
teilweise liquidiert: Formell verdeckt als Veräusserungserlös fliessen - wenn
auch nur indirekt über die Käuferin - wirtschaftlich Gesellschaftsmittel an den
Verkäufer der Aktien. Eine solche Ausschüttung der Gesellschaft ist nach Art.
21 Abs. 1 lit. c BdBSt vom Aktionär als geldwerte Leistung aus seinem
Beteiligungsrecht zu versteuern, soweit sie nicht eine Rückzahlung der
bestehenden Kapitalanteile darstellt (BGE 115 Ib 249 E. 2d S. 253 f.; Urteil
2A.555/1996 vom 23. April 1999, in: ASA 69 S. 642 E. 2a; je mit Hinweisen).
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt ist eine Steuernorm mit wirtschaftlichen
Anknüpfungspunkten, weshalb die Steuerbehörden nicht strikte an die
zivilrechtliche Gestaltung von Rechtsgeschäften gebunden sind, sondern den
Sachverhalt rechtlich entsprechend seinem wirtschaftlichen Gehalt zu würdigen
haben (BGE 115 Ib 238 E. 3b S. 241, 249 E. 2b S. 252; Urteil 2A.555/1996 vom
23. April 1999, in: ASA 69 S. 642 E. 2a; je mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung zum BdBSt müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sein, damit bei Aktienveräusserungen an Dritte Einkommen aus indirekter
Teilliquidation vorliegt (Urteil 2A.555/1996 vom 23. April 1999, in: ASA 69 S.
642 E. 2c, mit Hinweisen):
- Die Beteiligungsrechte müssen aus dem Privatvermögen des Ver- äusserers in
das Geschäftsvermögen eines Käufers überführt wer- den, für den das
Buchwertprinzip gilt.
- Bei der übernommenen Gesellschaft muss durch eine Mittelentnah- me eine
Substanzverminderung eintreten oder zumindest eingeleitet werden.
- Verkäufer und Käufer müssen durch gemeinsames Zusammenwir- ken die Entnahme
der Mittel eingeleitet haben.

5.3 Unter der Herrschaft des DBG wurde die zum BdBSt entwickelte Praxis
übernommen. Sie wurde insofern weiterentwickelt, als eine indirekte
Teilliquidation nicht nur dann angenommen wurde, wenn die Käufergesellschaft
zur Finanzierung des Kaufpreises auf vorhandene Mittel der übertragenen
Gesellschaft griff, sondern auch dann, wenn zur Finanzierung des Kaufpreises
erst noch zu erwirtschaftende (künftige) Gewinne herangezogen werden müssen.

Im Urteil 2A.474/2000 vom 22. Oktober 2001 wurde der Kaufpreis u.a. durch ein
Bankdarlehen finanziert, welches mit Werten der veräusserten Gesellschaft
gesichert war (Verpfändung sämtlicher Aktien der übertragenen Gesellschaft).
Angesichts der äusserst schmalen Kapitalbasis der Käuferin, konnte sie das
Darlehen ohne die von der übernommenen Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne
nicht amortisieren. Dass die Käufergesellschaft hierfür auf die laufenden und
künftigen Gewinne greifen musste, stand der Besteuerung nicht entgegen (Urteil
2A.474/2000 vom 22. Oktober 2001 E. 4b, in: ASA 72 S. 218 = RDAF 2002 II p.
498).

Gleich entschied das Bundesgericht im Falle einer Erbenholding, welche für die
Begleichung eines Teils des Kaufpreises dem Verkäufer ein Darlehen gewährte.
Danach liegt eine indirekte Teilliquidation nicht nur dann vor, wenn der
Kaufpreis oder die Rückzahlung des Darlehens aus den bereits erwirtschafteten
Mitteln der übernommenen Gesellschaft finanziert wird, sondern auch dann, wenn
die Finanzierung mit Gewinnen der übernommenen Gesellschaft erfolgt.
Entscheidend war, ob für die Bezahlung des Kaufpreises (bzw. für die
Rückzahlung des Darlehens des Veräusserers) auf Mittel der übernommenen
Gesellschaft gegriffen wird, und nicht, ob diese Mittel bereits verfügbar sind
oder wann der Rückgriff erfolgt (Urteil 2A.331/2003 vom 11. Juni 2004 E. 4.5,
in: ASA 73 S. 402 = RDAF 2004 II p. 360).

Eine indirekte Teilliquidation nahm das Bundesgericht auch in einem Fall an, in
dem die Käufergesellschaft das zur Kaufpreiszahlung aufgenommene Darlehen - aus
damaliger Sicht - nur aus zukünftigen Erträgen der erworbenen Gesellschaft
bestreiten konnte (Urteil 2A.471/ 2005 vom 10. November 2006, E. 4.11 ff., in:
StE 2007 B 24.4 Nr. 75).

5.4 Dieser Rechtsprechung, die den Tatbestand der indirekten Teilliquidation
auf die von der übertragenen Gesellschaft noch zu erwirtschafteten Gewinne
ausweitete, erwuchs in der Doktrin vehemente Kritik (vgl. u.a. Reich/
Waldburger, Rechtsprechung im Jahre 2004, FStR 2005 S. 226 f.; Dieselben,
Rechtsprechung im Jahr 2006, FStR 2007 S. 229 ff.; Urs R. Behnisch, Gibt es den
steuerfreien Kapitalgewinn bei einer Beteiligungsveräusserung noch?, Jusletter
20. September 2004; Philipp Betschart, Grenzenlose indirekte Teilliquidation,
ST 2004 S. 874 ff.; Buchser/Jau, Methodische Überlegungen zur indirekten
Teilliquidation, ASA 74 S. 133 ff.; Marco Duss, Indirekte Teilliquidation und
Vertrauensschutz: Das Tagebuch der Marie A., ST 2007 S. 409 ff.; Harold
Grüninger, Steuerrechtliche Entwicklungen, SZW 2005 S. 34 ff.; Gurtner/Giger,
Unzulässige Erbenholdingbesteuerung - massive Ausweitung der indirekten
Teilliquidationstheorie, StR 2004 S. 661 ff.; Lutz/Honold, Indirekte
Teilliquidation - Ist wirklich Hopfen und Malz verloren?, FStR 2005 S. 147
ff.).

Die Rede ist von einem eigentlichen Systemwechsel (Lutz/Honold, a.a.O., S.
147). Praktisch habe das Bundesgericht eine Beteiligungsgewinnsteuer
eingeführt, die auf steuersystematischen Erwägungen beruhe, nämlich dem Wegfall
der latenten Ausschüttungslast auf den künftig zu erarbeitenden Gewinnen
(Behnisch, a.a.O., Rz. 7). Auf diese Weise werde der Begriff des steuerbaren
Vermögensertrags zu Lasten des steuerfreien privaten Kapitalgewinns überdehnt.
Nach Art. 21 Abs. 1 lit. c DBG dürften die in der veräusserten Gesellschaft
enthaltenen ausschüttbaren Mittel nicht unbeachtet bleiben (Betschart, a.a.O.,
S. 875; s. auch Buchser/Jau, a.a.O., S. 140). Kritisiert wurde auch die
Auffassung des Bundesgerichts, wonach durch Ausschüttung laufender Gewinne der
übertragenen Gesellschaft sich das Steuersubstrat vermindere. Bei der
Ausschüttung laufender, ordentlicher Gewinne sei (anders als im Falle einer
Substanzdividende bzw. Substanzentnahme) gerade keine Abschreibung der
Beteiligung notwendig und würden sich die Reserven der Käuferin vergrössern
(Reich/Waldburger, 2004, a.a.O., S. 226; Lutz/Honold, a.a.O., S. 148).

5.5 Diese Kritik - und das wirtschaftspolitische Anliegen, die
Unternehmensnachfolge zu begünstigen - haben den Gesetzgeber bewogen, tätig zu
werden und mit dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über dringliche Anpassungen
bei der Unternehmensbesteuerung die indirekte Teilliquidation zu regeln (s.
auch oben E. 3). Der neue Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bestimmt:
"Als Ertrag aus beweglichem Vermögen im Sinne von Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe
c gilt auch: a. der Erlös aus dem Verkauf einer Beteiligung von mindestens 20
Prozent am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder
Genossenschaft aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen einer anderen
natürlichen oder einer juristischen Person, soweit innert fünf Jahren nach dem
Verkauf, unter Mitwirkung des Verkäufers, nicht betriebsnotwendige Substanz
ausgeschüttet wird, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und
handelsrechtlich ausschüttungsfähig war ...".
Das Anliegen des Gesetzgebers war, dass bestimmten Steuerfolgen, wie sie sich
aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ergaben, Einhalt geboten und
die Rechtssicherheit bei der Abgrenzung zwischen privatem Kapitalgewinn und
steuerbarem Vermögensertrag wieder hergestellt wird. Das neue Konzept, das bei
der Veräusserung von Beteiligungsrechten eine anteilsmässige Erfassung der im
Unternehmen gespeicherten ausschüttbaren Aktiven ermöglicht, soll denn auch auf
eigentliche Fälle des Systemwechsels beschränkt bleiben (Botschaft vom 22. Juni
2005 zum Unternehmenssteuerreformgesetz II, BBl 2005 4804 Ziff. 2.6.2). Art.
20a Abs. 1 lit. a DBG begrenzt demgemäss die Besteuerung auf die nicht
betriebsnotwendige, im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhandene
ausschüttungsfähige Substanz, wie aus dem Wortlaut hervorgeht (vgl. Robert
Danon, Vente et transmission de sociétés de capitaux en droit fiscal suisse,
in: Mélanges en l'honneur de Roland Ruedin, 2006, p. 415 f.). Die eine
Besteuerung auslösende Entnahme von Gesellschaftsmitteln ist zudem auf fünf
Jahre ab dem Verkauf befristet. Der Besteuerung von noch zu erwirtschaftenden
(künftigen) Gewinnen der übertragenen Gesellschaft hat der Gesetzgeber durch
die Begrenzung auf die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhandene
ausschüttungsfähige Substanz eine klare Absage erteilt (Yves Noël, in:
Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 3 zu Art. 20a DBG; Danon,
a.a.O., 415 f.; Jürg Altdorfer, Die indirekte Teilliquidation gesetzlich
geregelt, ST 2007 S. 104 f.; Brauchli Rohrer/Bussmann/Marbach, Verkauf von
Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen eines Dritten
(indirekte Teilliquidation), in: FStR 2008 S. 56).

Der Gesetzgeber hat andererseits den Besteuerungstatbestand in dem Sinne
"objektiviert", dass die Prüfung der finanziellen Situation der
Käufergesellschaft entfällt und das Zusammenwirken von Verkäufer und Käufer (s.
oben E. 5.2 in fine) nicht mehr erforderlich ist (Noël, a.a.O., N. 1 zu Art.
20a DBG;). Die Botschaft (a.a.O., S. 4804 Ziff. 2.6.3) sieht denn auch darin
einen eigentlichen Systemwechsel von der indirekten Teilliquidation zur
Ersatzdividende.

5.6 Angesichts des neuen Art. 20a Abs. 1 DBG stellt sich die Frage, wie
altrechtliche Fälle übergangsrechtlich angemessen behandelt werden können. Der
Gesetzgeber hat zwar in Art. 205b DBG eine Rückwirkung der neuen Regelung auf
die noch nicht entschiedenen Fälle angeordnet, diese Rückwirkung aber auf die
Erträge ab dem Steuerjahr 2001 beschränkt, weil rückwirkende Gesetzesänderungen
an sich problematisch sind. Auf Steuersachverhalte, die sich bis zum Steuerjahr
2001 verwirklicht haben, ist daher noch die alte Bundesgerichtspraxis
anwendbar. Fraglich ist jedoch, ob auf diese Fälle die frühere Praxis des
Bundesgerichts zum BdBSt Anwendung finden soll oder ob für solche Fälle auf die
neuere strengere Praxis abzustellen sei, wie sie namentlich mit den Urteilen
2A.474/2000 vom 22. Oktober 2001 E. 4b (ASA 72 S. 218) und 2A.331/2003 vom 11.
Juni 2004 (ASA 73 S. 402) eingeleitet bzw. bestätigt wurde (oben E. 5.3).
Wie sich zeigt, hat der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG
mindestens teilweise an Grundsätze angeknüpft, die nach der Rechtsprechung zur
indirekten Teilliquidation bereits unter der Herrschaft des BdBSt zur Anwendung
kamen. Danach musste eine Substanzentleerung der übertragenen Gesellschaft
tatsächlich stattgefunden haben (typischerweise in Form einer
Substanzdividende, vgl. Urteil A.170/1983 vom 19. Dezember 1984 E. 4b, in: ASA
54 S. 211 = RDAF 1986 p. 379; Urteil 2A.118/1993 vom 13. Februar 1995 E. 5b,
in: ASA 64 S. 401). Die Substanzentnahme musste zudem innerhalb angemessener
Zeit erfolgen. Diese Befristung stützte sich auf Meinungsäusserungen in der
Doktrin, wonach die Besteuerung der bis zur Veräusserung erwirtschafteten
Substanz innert kurzer Zeit (maximal fünf Jahre) erfolgen soll; wo kein
Substanzentzug gegeben war, lag auch keine indirekte Teilliquidation vor (vgl.
Locher, a.a.O., N. 108 zu Art. 20 DBG S. 491; Felix Richner, Die Erbenholding
im Steuerrecht, ZStP 1998, S. 9; Richner/Frei/Kaufmann, a.a.O., N. 124 zu Art.
20 DBG; Gurtner, a.a.O., ASA 67 S. 348 f. mit Hinweis auf eine Stellungnahme
der EStV; Danon, a.a.O., S. 416; a.A. Buchser/Jan, a.a.O., ASA 74 S. 136).

Andererseits hat der Gesetzgeber mit der Novelle der Besteuerung der noch zu
erwirtschaftenden Gewinne eine klare Absage erteilt. Das alles darf
übergangsrechtlich nicht unbeachtet bleiben. Pflicht des Richters ist es, auch
im Übergangsrecht die Steuerpflichtigen möglichst rechtsgleich zu behandeln
(vgl. oben E. 3). Dem Gebot der Rechtsgleichheit liefe es jedoch zuwider,
altrechtliche Fälle noch nach der neueren, strengeren Praxis des Bundesgerichts
(ab dem Jahre 2001) zu beurteilen, obschon der Gesetzgeber in der Zwischenzeit
die Besteuerung der indirekten Teilliquidation wesentlich eingeschränkt und
sogar eine Rückwirkung bis ins Jahr 2001 angeordnet hat. Die Anwendung der
strengeren Praxis ist hier schon deshalb nicht angezeigt, weil bis zum Jahre
2000 (und teilweise noch im Jahre 2001) die "gemässigte" ältere Praxis des
Bundesgerichts galt. Anlass für den Gesetzgeber zum Handeln gab nicht die
Praxis bis zum Jahre 2000, sondern die im Jahre 2001 eingeleitete
Rechtsprechung des Bundesgerichts. Es besteht daher kein Grund,
übergangsrechtlich die neuere Praxis des Bundesgerichts anzuwenden. Das würde
die Rechtsgleichheit im Gegenteil noch zusätzlich beeinträchtigen, weil noch
mehr Fälle nach einem vom Gesetzgeber abgelehnten Steuerregime beurteilt werden
müssten. Dafür besteht keine Notwendigkeit.

Die Frage ist somit dahingehend zu entscheiden, dass auf Fälle von indirekter
Teilliquidation, die sich bis zum Jahre 2000 verwirklicht haben und die noch
nicht entschieden sind, die damals (bis im Jahre 2000) geltende Gerichts- und
Verwaltungspraxis anzuwenden ist. Für noch nicht rechtskräftige Veranlagungen
der Steuerjahre 2001 - 2006 findet ohnehin das neue (mildere) Recht rückwirkend
Anwendung (Art. 205b DBG).

6.
Im vorliegenden Fall brachte der Beschwerdeführer seine im Privatvermögen
gehaltenen Beteiligungen an der A.________ AG (44 Aktien) und an der B.________
AG (48 Aktien) in die D.________ AG ein. Es wurde ihm hierfür in der Höhe des
Kaufpreises (Fr.________) eine Darlehensforderung in der gleichen Höhe
gegenüber der D.________ AG gutgeschrieben. Mit der Einbringung der Beteiligung
vom Privatvermögen des Verkäufers in die Käufergesellschaft wäre das (erste)
Kriterium des Systemwechsels (vgl. oben E. 5.2 in fine) erfüllt.

Die Rückzahlung des Darlehens für den Kaufpreis erfolgt durch die D.________
AG. Diese verfügte vor der Übernahme der Beteiligungen über keine nennenswerten
Aktiven. Sie wies bisher keine Aktivitäten auf und wurde neu als
Holdinggesellschaft für die A.________ AG und die B.________ AG eingesetzt. Wie
die Eidgenössische Steuerverwaltung zu Recht darlegt, wird sie sich die Mittel
aus den beiden Beteiligungen (Betriebsgesellschaften) verschaffen müssen. Bei
den übernommenen Gesellschaften kommt es damit zu einer Entnahme von
Gesellschaftsmitteln. Die kantonale Steuerverwaltung und die Eidgenössische
Steuerverwaltung halten übereinstimmend fest, dass die Käuferin die Rückzahlung
des Darlehens aus gegenwärtigen und zukünftigen Gewinnen wird finanzieren
müssen. Das spricht dagegen, dass im Zeitpunkt des Verkaufs Substanz vorhanden
war, welche die Betriebsgesellschaften nicht benötigten und ausschütten
konnten. Dazu kommt, dass innert kurzer Zeit nach der Übertragung der Aktien es
auch zu keiner Substanzentnahme zum Zweck der Darlehensrückzahlung kam.
Vielmehr besteht das Darlehen noch heute (nach über 15 Jahren) in unveränderter
Höhe. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass im Sinne des zweiten
Kriteriums (oben E. 5.2 in fine) für das Vorliegen einer indirekten
Teilliquidation bei der übernommenen Gesellschaft "eine Substanzverminderung
eingetreten oder zumindest eingeleitet" worden ist.
Fehlt es bereits an diesem Merkmal für die Annahme einer indirekten
Teilliquidation, kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer im Hinblick auf
die Umstrukturierung im Sinne des dritten Kriteriums massgeblich mit der
Käufergesellschaft zusammenwirkte und ob die Vorinstanz diesbezüglich den
Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG), wie
die Beschwerdeführer rügen.

7.
Eine Besteuerung aus Transponierung oder indirekter Teilliquidation ist im
vorliegenden Fall nach dem Gesagten abzulehnen. In diesem Sinn ist die
Beschwerde begründet und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist
an die Steuerverwaltung Basel-Stadt zurückzuweisen, damit sie die Veranlagung
neu vornimmt. Diese ist noch nicht verjährt (oben E. 2).

Da der Kanton Basel-Stadt unterliegt und es sich um seine Vermögensinteressen
handelt, hat er die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 153, 153a und 156 Abs. 1
und 2, a contrario, OG). Er hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Über die
Kosten und Entschädigung im kantonalen Verfahren hat die Vorinstanz neu zu
befinden (Art. 157, 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der
Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 2002 aufgehoben und
die Sache zu neuer Veranlagung im Sinne der Erwägungen an die Steuerverwaltung
des Kantons Basel-Stadt und zur Neuverlegung der Kosten im kantonalen Verfahren
an die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 16'000.-- werden dem Kanton Basel-Stadt auferlegt.

3.
Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführern als Solidargläubigern für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 18'000.-- zu
bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerrekurskommission des Kantons
Basel-Stadt und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Dezember 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Merkli Wyssmann