Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.12/2007
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{T 0/2}
2A.12/2007 /ble

Urteil vom 17. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

1. X.________,
2.Y.________,
3.Z.________,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Felix Fischer,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission, Amtshilfekammer, Postfach, 3001 Bern.

Internationale Amtshilfe für die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) im Fall A.________ AG,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission
vom 14. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 29. November 2005 gab die A.________ AG öffentlich bekannt, dass sie mit
der B.________ GmbH Pool- und Rahmenverträge abgeschlossen habe, wonach diese
rund 4,7 % der Aktien der A.________ zu erwerben gedenke und deren Aktionären
entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen auch ein Übernahmeangebot
unterbreiten werde. Zudem sähen die Verträge vor, dass die B.________ GmbH
für die nächsten zwei bis drei Jahre die Stimmrechte des Mehrheitsaktionärs
ausüben könne. Die A.________-Aktie eröffnete am Tage der öffentlichen
Mitteilung mit EUR 1.36 und schloss mit EUR 1.93. Die UBS AG, Zürich, kaufte
am Tag der öffentlichen Mitteilung 7'000 Titel zu EUR 1.50 und 5000 Titel zu
EUR 1.77 und am folgenden Tag 3000 Titel zu EUR 2.10.

B.
Am 4. Juli 2006 ersuchte die deutsche Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (im Weiteren: BaFin oder Bundesanstalt) die
Eidgenössische Bankenkommission (EBK) im Zusammenhang mit der öffentlichen
Mitteilung wegen eines allfälligen Insiderhandels um Amtshilfe. Die EBK
entsprach dem Ersuchen der BaFin und forderte die UBS AG, Zürich, auf, die
für die Amtshilfe nötigen Informationen und Unterlagen zu edieren. Mit
Schreiben vom 25. und 27. Juli 2006 übermittelte die UBS AG die
Börsenabrechnungen sowie die Depot- und Kontounterlagen samt Basisdokumenten
und Vollmachten. Wirtschaftlich Berechtigte sei Y.________. X.________
besitze Verwaltungsvollmacht. Dieser habe die in Frage stehenden
Transaktionen im Namen und auf Rechnung der Kontoinhaberin bei der Bank in
Auftrag gegeben. Ausserdem teilte die Bank mit, dass Z.________ allgemeine
Vollmacht für Depot und Konto von Y.________ besitze.
Am 14. Dezember 2006 verfügte die EBK, dass Amtshilfe in Bezug auf alle drei
Personen geleistet werde und die von der Bank gelieferten Informationen
weitergeleitet würden.

C.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Januar 2007 beantragen
X.________, Y.________ und Z.________, es sei die Amtshilfe auf die
Personendaten von X.________ und auf die Bankunterlagen, die in einem
direkten Zusammenhang mit den verdächtigen Aktientransaktionen stehen, zu
beschränken. Eventuell seien die Unterlagen bezüglich Y.________ und
Z.________ vollständig zu anonymisieren.
Die Eidg. Bankenkommission schliesst auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Am 1. Januar 2007 trat das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17.
Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft. Der angefochtene Entscheid erging vor
diesem Datum, so dass in prozessualer Hinsicht noch das Bundesgesetz über die
Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) anwendbar ist
(vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).
Verfügungen der Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde über die Börsen
und Effektenhandel konnten bis zum 31. Dezember 2006 gemäss Art. 39 des
Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995
(BEHG, SR 954.1) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
angefochten werden. Diese Vorschrift wurde auf den 1. Januar 2007 aufgehoben.
Da die Aufhebung von Art. 39 BEHG auf den 1. Januar 2007 im Zusammenhang mit
der gleichzeitig erfolgten Neuordnung der Bundesrechtspflege steht (Anhang
Ziff. 146 zum Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni
2005, VGG, SR 173.32), rechtfertigt es sich, für Art. 39 BEHG die gleiche
Übergangsregel (Art. 132 Abs. 1 BGG) anzuwenden. Die vorliegende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig.

1.2 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Inhaberin des Kontos, dessen Unterlagen
herausgegeben werden sollen, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne weiteres
legitimiert (Art. 103 lit. a OG; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69). Das gilt auch für
den Beschwerdeführer 1, der sich als "autonomer Vermögensverwalter"
bezeichnet und nach eigenen Angaben mit entsprechender
Vermögensverwaltungsvollmacht über das fragliche Wertschriftendepot und Konto
verfügte. Nach der Rechtsprechung steht ein selbständiger Vermögensverwalter
der Streitsache näher als irgend ein anderer Bevollmächtigter am Konto. Soll
dessen Identität amtshilfeweise ins Ausland preisgegeben werden, betrifft das
sein Kundenverhältnis, weshalb seine Parteistellung und damit auch seine
Legitimation zu bejahen ist (BGE 127 II 323 E. 3b/bb S. 329 f.; Urteil
2A.3/2004 vom 19. Mai 2004, E. 5.3.3, in: EBK-Bulletin 46/2004 S. 118).
Der Beschwerdeführer 3 steht als Vollmachtnehmer grundsätzlich nicht in einer
hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand
(Urteil 2A.213/1998 vom 29. Oktober 1998, E. 2 in fine, in: EBK-Bulletin
37/199 S. 21; s. auch BGE 127 II 323 E. 3b/bb S. 329). Zu beachten ist indes,
dass er bereits am Verfahren vor der Eidg. Bankenkommission beteiligt war,
was sich im Hinblick auf seine Stellung als Vorsitzender des Aufsichtsrats
der Zielgesellschaft und in Anbetracht der Tatsache, dass er mit der
Kontoinhaberin verheiratet ist, rechtfertigte. Er ist deshalb mit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls zuzulassen.

2.
2.1 Die Amtshilfe gegenüber den ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden
richtet sich nach Art. 38 BEHG. Nach der seit dem 1. Februar 2006 in Kraft
stehenden neuen Fassung von Art. 38 BEHG (Fassung vom 7. Oktober 2005) darf
die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen
Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und
sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informationen ausschliesslich
zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und
Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte
oder Organe weitergeleitet werden (Abs. 2 lit. a). Die ersuchenden Behörden
müssen an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sein, wobei Vorschriften
über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit
über solche Verfahren vorbehalten bleiben (Abs. 2 lit. b).

2.2 Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich die neue von der bisherigen
Regelung im Wesentlichen dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur noch
abgeschwächt gilt; zudem entfallen im Rahmen des Spezialitätsgrundsatzes das
Prinzip der langen Hand sowie das Verbot der Weiterleitung an
Strafverfolgungsbehörden bzw. der in diesem Zusammenhang bisher nötige
Zusatzverdacht und das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit (Urteil
2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.1.2 f., in: EBK-Bulletin 49/2006 S. 105).

2.3 Im Übrigen gelten die bisherige Regelung und Rechtsprechung fort,
insbesondere soweit Informationen unter Durchbrechung des
Spezialitätsgrundsatzes weitergegeben werden sollen: In diesem Fall muss die
Bankenkommission im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustellung
an die Strafbehörden vorgängig genehmigen; dabei hat sie die
Rechtshilfevoraussetzungen und insbesondere das Erfordernis der doppelten
Strafbarkeit zu beachten (Art. 38 Abs. 6 BEHG n.F.; Urteil 2A.170/2006,
a.a.O., E. 2.1.3).

3.
3.1 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist eine ausländische
Aufsichtsbehörde, der die Bankenkommission im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG
Amtshilfe leisten kann (Urteil 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004, E. 1; Urteil
2A.519/2003 vom 5. Dezember 2003, E. 2.2). Sie sicherte zu, die übermittelten
Angaben nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit der
in der Anfrage genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und vor einer
Weitergabe um die Zustimmung der Bankenkommission zu ersuchen. Der
angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte (vgl. Ziff. 2
und 3 des Dispositivs). Bis zum Beweis des Gegenteils darf die EBK davon
ausgehen, dass sich die Bundesanstalt im Interesse einer funktionierenden
Zusammenarbeit hieran halten und falls nötig die in Aussicht gestellten "best
efforts" zum Schutz des Spezialitätsprinzips und der Vertraulichkeit üben
wird (Urteil 2A.519/2003 vom 5. Dezember 2003, E. 2.2.1 mit Hinweisen, und
2A.534/2001 vom 15. März 2002, E. 3.2; s. auch BGE 127 II 142 E. 6b S. 147
f.).
Die Beschwerdeführer wenden ein, im Lichte des Falles von Q.________ (vgl.
Neue Zürcher Zeitung vom 5. Dezember 2006) reiche der blosse Hinweis auf das
Spezialitätsprinzip im angefochtenen Entscheid nicht aus und müsse die BaFin
zu einer speziellen Zusicherung ("Declaration of best efforts") veranlasst
werden. Der Fall Q.________, in welchem Deutschland angeblich den
Spezialitätsvorbehalt nicht eingehalten haben soll, betrifft indes die BaFin
nicht. Es ging zudem um einen Fall von Rechtshilfe, nicht von Amtshilfe. Es
besteht somit kein Grund zur Annahme, die BaFin könnte das
Spezialitätsprinzip nicht einhalten.

4.
4.1 Die Beschwerdeführer bestreiten die Zulässigkeit der Amtshilfe im
vorliegenden Fall nicht grundsätzlich. Am 29. November 2005, um 11.46 Uhr und
16.28 Uhr, gingen bei der UBS zwei Aufträge ein für den Kauf von 7000 und
5000 A.________-Aktien mit einer Limite von EUR 1.50 und EUR 1.77, gültig bis
30. November 2005. Die UBS führte diese Aufträge noch am 29. November 2005,
um 11.50 Uhr und 16.40 Uhr, aus. Gegen Abend des gleichen Tages, um 17.43
Uhr, erfolgte die kursrelevante Bekanntgabe der Übernahmeabsichten der
B.________ GmbH, in deren Folge die A.________-Aktie bei EUR 1.93 schloss
(Eröffnungskurs EUR 1.36). Die Aufträge wurden durch den Beschwerdeführer 1
erteilt und über das Depot der Beschwerdeführerin 2 bei der UBS abgewickelt.
Das genügt nach der Rechtsprechung als "Anfangsverdacht" und bildet
hinreichenden Anlass, dem Amtshilfeersuchen zu entsprechen (BGE 129 II 484 E.
4.2 S. 495; 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, 409 E. 5b/aa S. 414). Ob die
Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitierten, bildet
nicht Gegenstand des vorliegenden Amtshilfeverfahrens (BGE 128 II 407 E.
5.2.3 S. 419). Es liegt an der ersuchenden Behörde abzuklären, ob
börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind.

4.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, im Rahmen des Amtshilfeverfahrens
dürften nur die von der BaFin im Amtshilfegesuch ausdrücklich verlangten
Informationen bezüglich der verdächtigen Aktientransaktionen und die
Personendaten des Auftraggebers (Beschwerdeführer 1) weitergeleitet werden.
Auf keinen Fall könne es angehen, dass die Eidg. Bankenkommission die
Beschwerdeführerin 2 als Kontoinhaberin und den Beschwerdeführer 3 als deren
Bevollmächtigten bereits im jetzigen Zeitpunkt des Verfahrens melde.
Der Einwand ist unbegründet. Das Weiterleiten von Daten über Personen ist
nach Art. 38 Abs. 4 BEHG (Fassung vom 7. Oktober 2005) nur unzulässig, wenn
diese "offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt
sind". Auf die Beschwerdeführerin 2 trifft das nicht zu. Der Bankkunde, über
dessen Konten die verdächtigen Transaktionen liefen, kann allenfalls dann als
"unbeteiligter Dritter" angesehen werden, wenn ein klarer und unzweideutiger
(schriftlicher) Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt und keine anderen
Umstände darauf hinweisen, dass er in irgendeiner Form dennoch an den
verdächtigen Transaktionen beteiligt gewesen sein könnte (Urteil 2A.353/2000
vom 5.April 2001 E. 3c, nicht publ.; vgl. Annette Althaus, Amtshilfe und
Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 217). In allen anderen Fällen
lässt die Tatsache, dass die umstrittenen Transaktionen über sein Konto
getätigt wurden, ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG
als "verwickelt" erscheinen (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen).
So auch im Falle der Beschwerdeführerin 2.
Schliesslich kann auch der Beschwerdeführer 3 nicht als "unbeteiligter
Dritter" im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG angesehen werden, nachdem er, wenn
auch erst ab dem 10. Januar 2006, Präsident des Aufsichtsrates der
Zielgesellschaft war und zudem mit der Beschwerdeführerin 2 verheiratet ist
und Vollmacht für deren Depot und Konto besass.

5.
Die Beschwerdeführer wenden sich auch dagegen, dass "spontan", ohne dass es
verlangt worden sei, Unterlagen und Informationen übermittelt werden.
Allenfalls seien diese Unterlagen und Informationen in vollständig
anonymisierter Form herauszugeben.

5.1 Nach Art. 38 Abs. 4 BEHG (in der Fassung vom 7. Oktober 2005) hat die
Aufsichtsbehörde bei ihrem Entscheid den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
zu berücksichtigen. Mit dieser Regelung wurde die bestehende "differenzierte
bundesgerichtliche Praxis" in das neue Recht übernommen (BBl 2004 S. 6766).
Danach konnte die Bankenkommission bereits bisher ein Ersuchen spontan mit
ihr aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinenden Auskünften ergänzen, soweit
diese für das ausländische Verfahren dienlich erschienen und damit in einem
sachlichen Zusammenhang standen (BGE 126 II 409 E. 6c/aa S. 421; 125 II 65 E.
7 S. 74; Urteile 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 7; 2A.162/2001 vom 10.
Juli 2001, E. 4c, in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 97 ff.; 2A.324/2004 vom 24.
Juni 2004, E. 2.5).
5.2 Im vorliegenden Fall hat die Eidg. Bankenkommission in der angefochtenen
Verfügung vorgesehen, auch über die weiteren, im Amtshilfegesuch nicht
erwähnten Transaktionen in A.________-Aktien vom 30. November 2005 (Kauf)
sowie vom 13. und 16. Januar 2006 (Verkäufe), welche über das Konto der
Beschwerdeführerin 2 abgewickelt wurden, zu informieren. Ausserdem gibt sie
der deutschen Aufsichtsbehörde bekannt, der Beschwerdeführer 3 sei über das
Konto der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls verfügungsberechtigt gewesen,
obschon im Amtshilfegesuch die Frage nach einem allenfalls weiteren
Bevollmächtigten nicht gestellt worden ist. Diese zusätzlichen Daten bzw.
Informationen betreffen indessen ebenfalls ausschliesslich Transaktionen in
Aktien der Zielgesellschaft und geben zudem Aufschluss über das
Anlageverhalten der Beschwerdeführerin 2 und der weiteren involvierten
Personen. Ein (zusätzlicher) Anfangsverdacht war hierfür nicht erforderlich.
Die Daten und Informationen sind im Hinblick auf die Aufklärung von
allfälligen Insidergeschäften ebenso "dienlich und erforderlich"
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde S. 8) wie die im Amtshilfegesuch ausdrücklich
herausverlangten Informationen. Die Übermittlung dieser Informationen ist
daher nicht zu beanstanden. Auch können diese entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführer nicht in anonymisierter Form übermittelt werden, sollen sie
ihren Zweck erfüllen.

6.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind den
Beschwerdeführern aufzuerlegen; sie haften hierfür solidarisch (Art. 156 Abs.
1 und 7 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern 1-3 unter
solidarischer Haftung auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern sowie der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. April 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: