Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.18/2007
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2A.18/2007 /zga

Urteil vom 8. August 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Uebersax.

Tele 2 Telecommunication Services AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Jürg Eberhart,

gegen

Bundesamt für Kommunikation,
Postfach, 2501 Biel/Bienne,
Eidgenössische Rekurskommission für
Infrastruktur und Umwelt, p.A. Bundesverwaltungsgericht, Postfach 336, 3000
Bern 14.

Wiedererwägung des technischen Netzbeschriebes (Konzessionsgebühren) für das
Jahr 2004,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 22. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 25. Februar 2004 erteilte die Eidgenössische Kommunikationskommission
(ComCom) der Tele2 Telecommunication Services AG (nachfolgend: Tele2) für die
Zeit vom 1. März 2004 bis 31. Dezember 2013 eine Konzession für die
Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites Mobilfunknetz auf der
Grundlage des GSM-Standards (GSM = Global System for Mobile Communications).
Gestützt auf diese Konzession erliess das Bundesamt für Kommunikation am 25.
Februar 2004 den technischen Netzbeschrieb (Anhang III zur Konzession), worin
es unter anderem die Verwaltungs- und Konzessionsgebühren festlegte. Es
stützte sich dabei auf eine am 1. Januar 2004 in Kraft getretene
Verordnungsregelung (Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren
im Fernmeldebereich [GFV; SR 784.106] in der Fassung vom 5. Dezember 2003 [AS
2003 4777]), die gegenüber der früher geltenden (AS 1997 2897) deutlich
höhere Konzessionsabgaben vorsah.

B.
Gegen die Festsetzung der Funkkonzessionsgebühren für das Jahr 2004 erhoben
zwei andere Konzessionärinnen Beschwerde an die Eidgenössische
Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM). Diese hiess die
beiden Beschwerden am 10. Februar 2005 gut, im Wesentlichen mit der
Begründung, die in der neuen Verordnung getroffene Regelung, die am
wirtschaftlichen Wert der Frequenzen anknüpfe, verfüge nicht über eine
genügende gesetzliche Grundlage. Die Rekurskommission legte die Gebühr daher
reformatorisch nach dem bisherigen Berechnungsmodell fest. Am 17. Oktober
2005 wies das Bundesgericht dagegen erhobene Beschwerden des Eidgenössischen
Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation ab (Urteile
2A.175/2005, auszugsweise wiedergegeben in sic! 3/2006 S. 167, und
2A.176/2005).

C.
Nachdem Tele2 von den Entscheiden der Rekurskommission Kenntnis erhalten
hatte, stellte sie am 17. März 2005 beim Bundesamt für Kommunikation ein
Gesuch um Reduktion der Konzessionsgebühren mit Rückwirkung auf den 25.
Februar 2004. Das Bundesamt wies das Begehren um Reduktion der
Konzessionsgebühren für das Jahr 2004 ab und verzichtete vorläufig wegen des
vor dem Bundesgericht hängigen Verfahrens auf die Festlegung der
Konzessionsgebühren für das Jahr 2005. Nachdem das Bundesgericht am 17.
Oktober 2005 über die bei ihm hängigen Beschwerden entschieden hatte, stellte
Tele2 am 2. November 2005 erneut ein Gesuch um Reduktion der
Konzessionsgebühren. Das Bundesamt lehnte dieses Gesuch am 9. Dezember 2005
ab, teilte aber gleichzeitig mit, dass die Konzessionsgebühren ab dem Jahr
2005 zum alten, tieferen Ansatz berechnet würden.

Nachdem Tele2 eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, trat das Bundesamt
mit formeller Verfügung vom 7. Juni 2006 auf das Gesuch um Reduktion der
Konzessionsgebühren für das Jahr 2004 nicht ein. Dagegen erhob Tele2 am 5.
Juli 2006 Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt (REKO/INUM). Diese wies die Beschwerde am 22. November 2006 ab.

D.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 5. Januar 2007 an das Bundesgericht
stellt Tele2 die folgenden Anträge:
"1. Die Verfügung des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM vom 7. Juni 2006
sei aufzuheben.

2.  Das BAKOM sei anzuweisen, auf das Gesuch um Reduktion der
Konzessionsgebühren für das Jahr 2004 einzutreten.
Eventualiter:
Das BAKOM sei anzuweisen, die Konzessionsgebühren für die Zeit vom 1.3.2004
bis 31.12.2004 auf CHF 430'000.-- festzusetzen und der Beschwerdeführerin den
zu viel erhobenen Betrag von CHF 464'400.-- zurückzuerstatten."
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten bzw. sie eventuell
abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht als Nachfolgebehörde der
Rekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Entscheid erging vor dem 1. Januar 2007, d.h. vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
(BGG; SR 173.110; vgl. AS 2006 1242). Das Verfahren richtet sich daher noch
nach dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe Art. 132
Abs. 1 BGG).

1.2 Gemäss dem hier noch anwendbaren Art. 61 Abs. 2 und 3 des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) in Verbindung mit Art.
97 ff. OG unterliegen Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für
Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) in Anwendung des Fernmeldegesetzes der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dies gilt insbesondere
auch für solche über Konzessionsgebühren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
2A.175/2005 vom 17. Oktober 2005, E. 1).

1.3 Nicht eingetreten werden kann allerdings auf das Rechtsbegehren, die
Verfügung des Bundesamts aufzuheben. Diese ist durch den Entscheid der
Rekurskommission ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt); immerhin gilt sie als
inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c
S. 33, mit Hinweisen). Der Hauptantrag 1 der Beschwerdeführerin ist daher
dahingehend zu verstehen, dass sie um Aufhebung des Entscheids der
Rekurskommission ersucht. Zulässig ist demgegenüber der Hauptantrag 2, ist es
dem Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde doch
möglich, die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen (vgl. Art. 114 Abs. 2
OG). Als unzulässig erweist sich hingegen der Eventualantrag. Strittig ist
hier nur, ob auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Reduktion der
Konzessionsgebühren für das Jahr 2004 inhaltlich hätte eingetreten werden
müssen. Nachdem die Rekurskommission den Entscheid des Bundesamtes, das
entsprechende Gesuch nicht zu behandeln, geschützt hat, liegt kein
materieller Entscheid vor, der überprüft werden könnte. Erweist sich der
angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig, müssten die unteren Instanzen
zuerst in der Sache befinden, bevor das Bundesgericht ebenfalls inhaltlich
darüber urteilen könnte. Streitgegenstand und zu prüfen ist hier somit nur,
ob der Entscheid, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht einzutreten,
vor Bundesrecht standhält.

2.
2.1 Die fragliche Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 ist in Rechtskraft
erwachsen. Nach der Rechtsprechung können rechtskräftig festgesetzte Abgaben
grundsätzlich nicht zurückgefordert werden. Eine Rückerstattung ist nur
möglich, wenn die rechtskräftige Erhebung entweder aufgehoben oder materiell
geändert wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.112/2003 vom 29. August 2003, E.
2.4.1, in RDAF 2004 II S. 161). Die Beschwerdeführerin hält sinngemäss dafür,
auf die Verfügung sei zurückzukommen, indem sie entweder widerrufen oder in
Wiedererwägung gezogen werde.

2.2 Ein Widerruf kommt nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht. Dabei
ist eine Abwägung zwischen den Interessen an der richtigen Anwendung des
objektiven Rechts und dem Interesse an der Rechtssicherheit vorzunehmen
(Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 997 ff.). Im vorliegenden Fall
geht es für die strittige Frage der Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nicht
um eine eigentliche Dauerverfügung, da die Gebühr - im Unterschied zur
eigentlichen Konzessionserteilung - nicht für eine mehrjährige Periode,
sondern nur für jeweils ein Jahr festgelegt wird. Fraglich ist denn auch
folgerichtig grundsätzlich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der
Gebührenfestlegung, da sich nicht nachträglich das Recht geändert, sondern
lediglich durch Gerichtsurteil in zwei Parallelverfahren ergeben hat, dass
eine andere Rechtslage gilt, als von der verfügenden Behörde ursprünglich
angenommen wurde (dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 998 f.). Damit
handelt es sich um einen Fall der unrichtigen Rechtsanwendung. Eine solche
ist aber grundsätzlich im Anschluss an die Verfügung durch Ergreifen von
ordentlichen Rechtsmitteln geltend zu machen und rechtfertigt nur ganz
ausnahmsweise dann ein Rückkommen auf die Verfügung, wenn dieser
schwerwiegende materielle Fehler anhaften (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31, Rz. 42 f.)
2.3 Eine Wiedererwägung liegt grundsätzlich im Ermessen der Behörde, die
entsprechend darüber entscheiden kann, ob sie auf ein Wiedererwägungsgesuch
eintreten will oder nicht. Eine Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids
wäre grundsätzlich auch vorliegend möglich. Unter bestimmten Voraussetzungen
besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sogar ein Anspruch auf Eintreten
auf ein Wiedererwägungsgesuch. Steht wie hier ein ursprünglicher Fehler der
Verfügung in Frage, gibt es insbesondere einen solchen Anspruch, der dann
praktisch einem Revisionsrecht nahekommt, wenn der Gesuchsteller erhebliche
Tatsachen oder Beweismittel namhaft macht, die im früheren Verfahren nicht
bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich war
oder keine Veranlassung bestand (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1041 f.,
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 31, Rz.
41 und 48 ff.).
2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt indessen die
Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses im inzidenten
Normenkontrollverfahren die früher ergangenen Anwendungsakte grundsätzlich
unberührt. Die akzessorische Normenkontrolle führt im Unterschied zur
abstrakten nicht zur formellen Aufhebung der als verfassungswidrig erkannten
Rechtsnormen, sondern lediglich dazu, dass deren Anwendung im konkreten
Anwendungsfall unterbleibt. Die entsprechende Rechtswirkung entfaltet sich
wegen des individualrechtlichen Charakters von Rechtsmittelverfahren einzig
gegenüber denjenigen Parteien, die am konkreten Verfahren direkt beteiligt
sind, bzw. insbesondere gegenüber der beschwerdeführenden Partei selbst. Eine
Ausnahme davon lässt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn die als
rechtswidrig erkannte Verfügung an derart groben Mängeln leidet, dass sie
selbst als nichtig erscheint. Die von der Beschwerdeführerin zu viel
entrichtete Gebühr wäre demnach nur dann zurückzuerstatten, wenn sie aufgrund
einer nichtigen und damit der Rechtskraft nicht fähigen Verfügung erhoben
worden wäre. Eine Verfügung ist lediglich dann nichtig, d.h. absolut
unwirksam, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Annahme der
Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (vgl. BGE 98 Ia
568 E. 4 S. 571, sowie das Urteil des Bundesgerichts 2P.112/2003 vom 29.
August 2003, E. 2.4.1 und 2.4.2, in RDAF 2004 II S. 161).

2.5 Das Bundesgericht hat im vorliegenden Zusammenhang nicht grundsätzlich
verneint, dass eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von
Konzessionsgebühren besteht. Im Gegenteil ging es davon aus, dass es eine
solche Grundlage in Art. 38 und 39 FMG an sich gibt. Das Bundesgericht hat
einzig entschieden, dass Art. 39 Abs. 2 lit. d FMG keine Grundlage für eine
Verordnungsregelung darstellt, die den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen
als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht (Urteil
2A.175/2005 vom 17. Oktober 2005, teilweise wiedergegeben in sic! 3/2006 S.
167). Dies ergab sich aufgrund einer vertieften Auslegung der fraglichen
Bestimmung, die sich insbesondere auf den Gesetzeswortlaut und -zweck sowie
die damals laufenden gesetzgeberischen Bestrebungen zur Einführung gerade des
fraglichen Bemessungskriteriums stützte. Weder erscheint der Mangel der
falschen Berechnungsgrundlage für eine an sich durchaus zulässige Gebühr
besonders schwer, noch war er offensichtlich oder allenfalls leicht
erkennbar. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die früher fehlende gesetzliche
Grundlage inzwischen geschaffen (Art. 39 Abs. 2 FMG in der Fassung vom
24. März 2006, in Kraft getreten am 1. April 2007, vgl. AS 2007 737 ff., 781
und 784, sowie 921 ff., 933 und 936 ff.), was zwar nicht zur Heilung des
früheren Mangels führt, aber belegt, dass es sich nicht um eine andauernde
Verfassungswidrigkeit und damit um einen bleibenden Mangel handelt.

2.6 Sodann wäre es der Beschwerdeführerin entgegen ihrer Auffassung möglich
und zumutbar gewesen, den Gebührenentscheid anzufechten. Es ist ihr zwar
einzuräumen, dass sie als Neueinsteigerin in den Markt der Mobiltelefonie
keine eigenen Erfahrungen von früheren Funkkonzessionen bzw. von früheren
Gebühren für entsprechende Konzessionen mitbrachte. Die mit der neuen
Verordnungsregelung eingeführte Praxisänderung war daher für sie weniger
offenkundig als für ihre beiden Konkurrentinnen, die sich sofort dagegen zur
Wehr setzten. Dennoch wäre es ihr zumutbar gewesen, sich entsprechend kundig
zu machen bzw. selbst die Frage der gesetzlichen Grundlage zu prüfen, auf
deren Fehlen sie sich nunmehr beruft. Dass es sich um die Anwendung einer
neuen Verordnungsbestimmung handelte, war auch für sie ersichtlich, weshalb
sie umso mehr Anlass gehabt hätte, die Recht- und insbesondere
Verfassungsmässigkeit der Norm zu hinterfragen. Die Beschwerdeführerin hätte
durch die Anfechtung der Konzessionsgebühr den Konzessionsentscheid als
solchen bzw. insbesondere die Erteilung der Konzession nicht gefährdet. Es
ist zulässig und kommt auch verbreitet vor, eine Verfügung (als
Anfechtungsobjekt) nur teilweise anzufechten, soweit dies von der Sache her
sinnvoll erscheint, und damit den Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren
zu beschränken. Gerade im vorliegenden Zusammenhang trifft dies zu, wo sich
die Fragen der Konzessionserteilung und der Konzessionsgebühr ohne weiteres
auseinander halten lassen. Die beiden Hoheitsakte erfolgten im Übrigen in
verschiedenen Verfügungen mit unterschiedlicher Geltungsdauer und wurden
durch verschiedene Behörden erlassen. Das belegt die Möglichkeit der auf das
Objekt der Konzessionsgebühr beschränkten Anfechtung zusätzlich. Die beiden
Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben dies in ihren Verfahren denn
auch getan (vgl. die Urteile 2A.175/2005 und 2A.176/2005 vom 17. Oktober
2005).

2.7 Damit erweisen sich weder die Voraussetzungen eines Widerrufs noch
diejenigen eines Anspruchs auf Wiedererwägung des Gebührenentscheids als
erfüllt.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin sieht eine selbständige Grundlage für einen
Rückerstattungsanspruch in Art. 6 GFV. Danach fordert das Bundesamt für
Kommunikation einen Fehlbetrag nach oder erstattet ihn zurück, wenn es eine
Gebühr nicht oder zu Unrecht in Rechnung gestellt oder falsch berechnet hat.
Überdies beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine analoge Anwendung der
privatrechtlichen Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art.
62 ff. OR). Auch diese beiden angerufenen Grundlagen hätten nach Auffassung
der Beschwerdeführerin zu einem Eintreten auf ihr Gesuch führen müssen.

3.2 Wieweit auf Verordnungsstufe die Voraussetzungen des Rückkommens auf eine
Verfügung nach den Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts allenfalls
abgeändert werden können, ist strittig, kann hier aber offen bleiben. Weder
hat das Bundesamt die fragliche Konzessionsgebühr zu Unrecht in Rechnung
gestellt, noch hat es sie falsch berechnet. Eine Konzessionsgebühr war
jedenfalls grundsätzlich geschuldet, und es lag auch kein Rechenfehler vor,
sondern der Mangel des Gebührenentscheides lag in einer ungenügenden
gesetzlichen Grundlage für einen einzigen mehrerer Berechnungsfaktoren. Auf
diesen Fall ist Art. 6 GFV, unabhängig davon, ob damit das allgemeine
verwaltungsrechtliche System des Rückkommens auf Verfügungen modifiziert wird
oder nicht, nicht anwendbar.

3.3 Auch im öffentlichen Recht gilt, in Analogie zu den Bereicherungsregeln
des Privatrechts, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder
nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (vgl. etwa
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 760 ff.; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., §
16, Rz. 8). Eine Leistung ist jedoch nicht ohne Rechtsgrund erbracht worden,
wenn sie aufgrund einer zwar materiellrechtlich falschen, aber
rechtskräftigen Verfügung erfolgt und auf diese Verfügung nicht
zurückzukommen ist (BGE 124 II 570 E. 4b und c S. 578 f., mit Hinweisen). Die
Fehlerhaftigkeit einer rechtskräftigen Abgabeverfügung ändert grundsätzlich
nichts daran, dass die Abgabe geschuldet wird. Die Rückerstattung der
bezahlten Abgabe kann deshalb nur dann in Frage kommen, wenn auf die ihr
zugrunde liegende Abgabeverfügung zurückgekommen wird. Nur diesfalls entfällt
der Grund der erbrachten Leistung, d.h. tritt der Fall der ungerechtfertigten
Zuwendung ein. Ist die hier fragliche Gebührenverfügung in Rechtskraft
erwachsen und ist darauf nicht zurückzukommen, liegt demgemäss kein Fall der
ungerechtfertigten Bereicherung vor. Die Beschwerdeführerin hat damit auch
nicht gestützt darauf einen Anspruch auf Rückerstattung des zu viel
geleisteten Gebührenbetrags.

4.

Demnach musste das Bundesamt für Kommunikation auf das Gesuch um Rückkommen
auf die Gebührenverfügung bzw. um Rückerstattung eines Teils der geleisteten
Gebühr nicht eintreten, weshalb der angefochtene Entscheid nicht gegen
Bundesrecht verstösst. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit
als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 156, 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bundesamt für Kommunikation
und der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. August 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: