Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.20/2007
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2A.20/2007 /bru

Urteil vom 9. Mai 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Müller, Bundesrichter Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.

Schering (Schweiz) AG, Blegistrasse 3+5, 6341 Baar,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher
Peter J. Schmid, Postfach 8061, 3001 Bern,

gegen

Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Postfach, 3000 Bern 9,
Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel, p.A.
Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.

Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG (Verbot der "LoveCard"),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Eidgenössischen
Rekurskommission für Heilmittel vom 24. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Im März 2006 brachte die Firma Schering (Schweiz) AG eine als  "LoveCard"
bezeichnete Rabattkarte in Verkehr, mit der Frauen bis zu ihrem 20.
Altersjahr jede vierte Monatspackung des verschreibungspflichtigen
Kontrazeptivums Yasmin® gratis beziehen können. Sie setzte die Ärzteschaft
und die Apotheken über diese Aktion in Kenntnis und machte sie zudem durch
eine Medieninformation, die auch auf den Internetseiten www.lovecard.ch und
www.schering.ch publiziert wurde, der Öffentlichkeit bekannt.

Am 7. Juli 2006 stellte das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic (im
Folgenden: Institut) fest, dass der mit der Einführung der "LoveCard"
gewährte Preisnachlass von 25% auf dem Präparat Yasmin® eine unzulässige
Werbemassnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom
15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz,
HMG; SR 812.21) darstelle und damit gegen die werberechtlichen Bestimmungen
der Heilmittelgesetzgebung verstosse. Gleichzeitig verbot es die weitere
Verbreitung der "LoveCard", verpflichtete die Firma Schering (Schweiz) AG,
die an die Ärzte abgegebenen "LoveCards" zurückzurufen, soweit sie diese noch
nicht weitergegeben hatten, und die Ärzte zu informieren, dass sie keine
weiteren "LoveCards" mehr an die Anwenderinnen abgeben dürften. Ausserdem
hielt sie die Firma Schering (Schweiz) AG an, den Abbruch der Aktion
"LoveCard" über die gleichen Kanäle und in der gleichen Intensität bekannt zu
machen, wie sie über deren Beginn informiert hatte, und dem Institut innert
60 Tagen einen kurzen Bericht über den Vollzug der angeordneten Rückruf- und
Bekanntmachungsmassnahmen vorzulegen.

Die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel wies am 24. November 2006
die Beschwerde ab, welche die Firma Schering (Schweiz) AG gegen die erwähnte
Verfügung des Instituts erhoben hatte.

B.
Die Schering (Schweiz) AG beantragt dem Bundesgericht mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Januar 2007, den Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel vom 24. November 2006 sowie
die Ziffern 1-5 der Verfügung des Instituts vom 7. Juli 2006 aufzuheben.

C.
Das Institut ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei. Das Bundesverwaltungsgericht als Nachfolgeorganisation der
Rekurskommission für Heilmittel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

D.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde am
29. Januar 2007 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007. Das Verfahren
richtet sich daher nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531; vgl. Art.
132 Abs. 1 BGG; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56; BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).

2.
Gegen Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 84 HMG;
Art. 98 lit. e OG). Allerdings können mit diesem Rechtsmittel die Entscheide
unterer Instanzen nicht mitangefochten werden (BGE 125 II 29 E. 1c S. 33; 129
II 438 E. 1 S. 441). Auf die erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher
nicht einzutreten, soweit sie sich gegen die Verfügung des Instituts vom 7.
Juli 2006 richtet.

3.
Die Vorinstanz sieht in der Abgabe der "LoveCard" an Ärzte und Apotheker
sowie in der Information über diese Aktion in der Presse und im Internet eine
unzulässige Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäss
Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Auffassung
als unzutreffend. Ausserdem rügt sie, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
teilweise offensichtlich unzutreffend festgestellt. Schliesslich macht sie
geltend, das verfügte Verbot der "LoveCard" verletze die Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV).

Zu den beiden zuletzt genannten Rügen erübrigen sich nähere Ausführungen, da
sie offenkundig unbegründet sind. Die Beschwerdeführerin legt in keiner Weise
dar, dass die Frauenärzte, die auf der von ihr betriebenen Website
www.gynweb.ch aufgeführt sind, nicht über die Einführung der "LoveCard" und
die damit erhältliche Vergünstigung informiert waren. Sie räumt im Gegenteil
selber ein, die Fachärzte über die Aktion orientiert zu haben. Die Vorinstanz
stellt im Übrigen nicht fest, dass alle informierten Ärzte an der Aktion auch
teilgenommen hätten. Sie lässt ausserdem offen, ob die Werbeagentur der
Beschwerdeführerin die "LoveCard" gefördert habe, da sie dies nicht für
erheblich hält. Dem Vorwurf, das Verbot der "LoveCard" verstosse gegen die
Wirtschaftsfreiheit, kommt keine selbständige Bedeutung zu. Die
Beschwerdeführerin beruft sich auch in diesem Zusammenhang allein darauf,
dass die Einführung der "LoveCard" und die darüber erfolgte Information keine
unzulässige Publikumswerbung darstelle; sie bestreitet aber zu Recht nicht,
dass unzulässige Werbemittel gemäss Art. 66 Abs. 2 lit. f HMG verboten werden
können.

Es bleibt demnach nur zu prüfen, ob die Vorinstanz in der mit der "LoveCard"
gestarteten Rabattaktion zu Recht eine unzulässige Werbung für ein
verschreibungspflichtiges Arzneimittel erblickt.

4.
In der Schweiz ist die Werbung für Arzneimittel grundsätzlich erlaubt (Art.
31 HMG). Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei Arzneimitteln, die nur auf
ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, eine wichtige Einschränkung.
Publikumswerbung ist für sie unzulässig (Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG); erlaubt
ist hingegen die Fachwerbung, die sich ausschliesslich an Personen richtet,
die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben (Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG).
Das Verbot der Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel soll unter
anderem sicherstellen, dass die verschreibende Person nicht durch Patienten,
die unter dem Eindruck der Werbung stehen, beeinflusst wird, sondern sie sich
bei ihrem Entscheid allein von ihrem Sachwissen leiten lässt (vgl. Botschaft
des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte
vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 3518; Urteil 2A.63/2006 vom 10. August 2006, E.
3.5.4). Aus dem gleichen Grund dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben
oder abgeben, bzw. Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die
Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels keine geldwerten Vorteile
verlangen oder annehmen, und es dürfen ihnen auch keine solchen Vorteile
gewährt, angeboten oder versprochen werden (Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG). Das
heilmittelrechtliche Verbot, für verschreibungspflichtige Arzneimittel
gegenüber dem Publikum zu werben, dient dem Schutz der Gesundheit (BGE 129 V
32 E. 6.4.1 S. 48).

Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 lit. a der Verordnung vom
17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV; SR 812.212.5) alle
Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den
Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Richten sich diese
Massnahmen an das Publikum, liegt Publikumswerbung vor (Art. 2 lit. b AWV).
Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten
stellen keine Werbung dar, soweit sie sich weder direkt noch indirekt auf
bestimmte Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV).

5.
Nach Auffassung der Vorinstanz liegt in der mit der "LoveCard" unternommenen
Rabattaktion eine Massnahme zur Absatzförderung, die als Arzneimittelwerbung
zu qualifizieren ist. Ausserdem sei in der Information auf dem Internet teils
direkt und teils indirekt auf das Kontrazeptivum Yasmin® Bezug genommen
worden, weshalb die Aktion als unzulässige Publikumswerbung erscheine. Die
Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die mit der
"LoveCard" ermöglichte Rabattgewährung sei zulässig und die darüber erfolgten
Angaben stellten lediglich eine Information und keine Werbung dar. Ausserdem
sei die Information auf dem Internet nur an Medienschaffende gerichtet
gewesen und könne deshalb nicht als Publikumswerbung bezeichnet werden.
Schliesslich bejahe die Vorinstanz zu Unrecht eine Handlungseinheit zwischen
der Rabattgewährung und der fraglichen Medieninformation.

6.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen orientierte die Beschwerdeführerin
einerseits die Fachpersonen über die Einführung der "LoveCard" und die damit
verbundenen Preisvorteile beim Kauf des Kontrazeptivums Yasmin®; anderseits
stellte sie über die neu lancierte Rabattkarte eine Medieninformation ins
Internet, die frei zugänglich war und darauf hinwies, dass junge Frauen bis
zum 20. Altersjahr bei vielen Frauenärztinnen und -ärzten die kostenlose
"LoveCard" erhielten. Diese berechtige die Inhaberin, eine Verhütungspille
der neuen Generation zu beziehen, welche dank dem naturnahen synthetischen
Hormon Drospirenon sehr sicher sei und unerwünschte Wirkungen der
Menstruation ausmerzen könne. In einer Fussnote wurde das Präparat Yasmin®
ausdrücklich genannt. Überdies erwähnte die Medieninformation, dass mit der
"LoveCard" jede vierte Monatspackung kostenlos bezogen werden könne.

7.
Die Beschwerdeführerin bestreitet den Werbecharakter der "LoveCard" und
betont, dass diese nur eine buchhalterische Funktion erfülle, indem sie die
Kontrolle der abgegebenen Pillen ermögliche. Da die "LoveCard" erst nach der
Verschreibung abgegeben werde, könne ihr auch keine absatzfördernde Wirkung
im Sinne von Art. 2 lit. a AWV zukommen.

Diese Argumentation übergeht, dass schon die Rabattkarte selber so aufgemacht
ist (Design, Namensgebung, Formulierung), dass von ihr eine Werbewirkung
ausgeht. Es wird bewusst darauf abgezielt, dass die jungen Frauen, welche die
Vergünstigung erhalten, anderen Personen davon erzählen und für das Produkt
werben. Die "LoveCard" selber enthält denn auch den Hinweis, dass die 4.
Packung kostenlos bezogen werden kann. Nicht erheblich ist, dass sich dieser
Hinweis dem Text auf der Karte zufolge an den Arzt oder Apotheker richtet;
denn er wird ohne weiteres auch vom Laien verstanden. Im Übrigen werden die
jungen Frauen an anderer Stelle in der "LoveCard" direkt angesprochen und
ermuntert, die Karte vorzuweisen, um "Ihre Pille Yasmin® zu einem
vergünstigten Jahres-Preis" zu erhalten.

Der Werbezweck der "LoveCard" wird zusätzlich unterstrichen durch die
Medieninformation vom 5. April 2006. Sie erwähnte ausdrücklich das neue
Präparat Yasmin® und erläuterte ebenfalls, dass es mit der "LoveCard"
vergünstigt bezogen werden könne. Auch wenn sich diese Information laut dem
Text ausdrücklich an die Medienschaffenden richtete, war sie auf dem Internet
für jedermann zugänglich und verständlich. Es trifft wohl zu, dass die
Medienmitteilung ebenfalls Fachinformationen enthielt, die der Laie nicht
ohne weiteres begreift und in Erinnerung behält. Dies ändert jedoch nichts
daran, dass sie zumindest auch darauf ausgerichtet war, den Absatz des
Kontrazeptivums Yasmin® zu fördern und daher einen werbenden Charakter hatte.

Unter diesen Umständen geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin fehl, die
Einführung der "LoveCard" und die Medieninformation hätten von der Vorinstanz
nicht als Einheit beurteilt werden dürfen. Offenkundig diente die
Medieninformation dazu, die "LoveCard" bekannt zu machen und den werbenden
Charakter, der bereits ihr allein zukommt, zu verstärken. Umgekehrt erscheint
nicht entscheidend, dass die Medienmitteilung später von den Webseiten der
Beschwerdeführerin entfernt wurde. Die beabsichtigte Bekanntmachung der
"LoveCard" und die Werbewirkung für die Pille Yasmin® waren in diesem
Zeitpunkt bereits erzielt.

Die Vorinstanz qualifiziert daher die Rabattaktion mit der "LoveCard" und die
auf das Internet gestellte Medieninformation vom 5. April 2006 zu Recht als
Arzneimittelwerbung.

8.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Medieninformation habe sich nicht
an das breite Publikum gerichtet und stelle deshalb keine - gemäss Art. 32
Abs. 2 lit. a HMG unzulässige - Publikumswerbung im Sinne von Art. 2 lit. b
AWV dar. Sie sei klar als Information für Medienschaffende gekennzeichnet
gewesen. Das Internet unterscheide sich zudem wesentlich von den übrigen
Medien. Es biete lediglich "nachgefragte Information" und sei daher mit der
"aufgedrängten Information" - etwa mit der Verteilung von Broschüren oder
unerbetenen Zusendungen - nicht vergleichbar.

Art. 15 AWV listet verschiedene Arten von Publikumswerbung auf. Er nennt nach
den Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekten, Plakaten,
Rundbriefen usw. (lit. a) sowie der Werbung auf Gegenständen (lit. b)
namentlich Anpreisungen mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer
Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, "wie zum Beispiel
im Internet" (lit. c). Die Werbung im Internet wird damit jener in
Printmedien, im Radio, Fernsehen oder Kino grundsätzlich gleichgestellt (vgl.
auch Valérie Junod, La publicité pour les médicaments, SZW 2005 S. 238). Der
Verordnungsgeber sieht demnach mit Blick auf die Publikumswirksamkeit den
Umstand, dass im Internet die Information nachgefragt werden müsse und
Werbung daher von vornherein nicht aufgedrängt werde, nicht als entscheidend
an. Tatsächlich erscheint das Internet heute als allgemein zugängliches
Medium, das ähnlich wie Radio und Fernsehen oder die Printmedien genutzt
wird.

Von Publikumswerbung kann bei Verwendung des Internets gleich wie beim
Einsatz anderer Medien nur gesprochen werden, wenn die fragliche
Veröffentlichung allgemein zugänglich und verständlich ist. Zulässige
Fachwerbung richtet sich demgegenüber lediglich an Ärzte, Apotheker,
Drogisten und weitere Personen, die zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigt
sind (Art. 2 lit. c und Art. 3 AWV). Das Institut verlangt, dass bei
Verwendung des Internets der Zugang zur Fachwerbung mit einem Passwort
geschützt wird. Die Zulassungsinhaberin habe dabei sicherzustellen, dass das
Passwort ausschliesslich an Fachpersonen erteilt werde. Auch
Medienmitteilungen mit werbenden Inhalten erachtet das Institut nur dann
nicht als Publikumswerbung, wenn der Zugang die Eingabe eines Passworts
erfordert (Journal Swissmedic 8/2006 S. 797 und 799). Es kann an dieser
Stelle offen bleiben, ob die allgemeine Zugänglichkeit nur mit einem Passwort
wirksam eingeschränkt werden kann. Es steht jedenfalls fest, dass die
Medieninformation der Beschwerdeführerin vom 5. April 2006 auf dem Internet
allgemein zugänglich war und - mit Bezug auf das Kontrazeptivum Yasmin® -
auch für jedermann verständlich abgefasst war. Unerheblich erscheint unter
diesen Umständen, dass die Veröffentlichung als Medienmitteilung
gekennzeichnet war.
Die Vorinstanz sieht in der erwähnten Medienmitteilung daher zu Recht eine
unzulässige Publikumswerbung. Zutreffend erklärt sie zudem, dass bereits die
Abgabe der "LoveCard" an junge Frauen diese Qualifikation verdiene, weil
durch den Informationsaustausch unter ihnen ein breites Publikum erreicht
werde.

9.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen
werden nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Rekurskommission
für Heilmittel (p.A. Bundesverwaltungsgericht) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Mai 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: