Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.47/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2007


{T 0/2}
2A.47/2007 /ble

Urteil vom 18. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

Bundesamt für Migration, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

X.________,
Beschwerdegegner,
Haftgericht des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, 4502
Solothurn,

Amt für öffentliche Sicherheit des Kantons Solothurn, Abteilung
Ausländerfragen,
4509 Solothurn.

Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b ANAG,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Haftgerichts des Kantons
Solothurn
vom 15. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Der angeblich aus dem Sudan stammende, von Nigeria aber als eigener
Staatsbürger anerkannte X.________, geboren 1981, stellte am 24. Februar 2003
in der Schweiz ein Asylgesuch, das vom Bundesamt für Flüchtlinge mit
Verfügung vom 28. März 2003 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde seine
Wegweisung angeordnet. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat die
Schweizerische Asylrekurskommission nicht ein.

B.
Am 14. Dezember 2006 nahm das Amt für öffentliche Sicherheit des Kantons
Solothurn X.________ in Ausschaffungshaft. Diese wurde vom Haftgericht des
Kantons Solothurn mit Entscheid vom 15. Dezember 2006 nicht genehmigt. Das
Gericht entnahm den Akten, dass der Gesuchsgegner X.________ HIV-infiziert
sei, wobei die Krankheit aber noch nicht ausgebrochen sei. Gemäss einem
Arztzeugnis des Medizinischen Ambulatoriums des Kantonsspitals Olten vom 16.
Oktober 2006 sei die HIV-Infektion seit Herbst 2004 bekannt. Gegenwärtig
bestehe keine Indikation für eine antiretrovirale Therapie; bei regelmässigen
Kontrollen sowie einer eventuellen Einführung einer antiretroviralen Therapie
könne von einer guten Prognose ausgegangen werden. Sofern jedoch der
Zeitpunkt für den Beginn der genannten Therapie verpasst werde, würde die
Prognose deutlich verschlechtert. Die Kontrollen und die Behandlung müssten
nicht zwingend in der Schweiz vorgenommen werden, sofern regelmässige
Laborkontrollen und eine regelmässige Medikamentabgabe zur Verfügung stünden.
Gemäss einer vom Bundesamt für Migration eingeholten Stellungnahme aus
Nigeria seien Medikamente zur Behandlung des Virus in diesem Land ebenso
erhältlich wie antiretrovirale Therapien. Aus der Stellungnahme ergebe sich
jedoch nicht, ob es X.________ in Nigeria möglich sein werde, in den Genuss
einer adäquaten medizinischen Versorgung mit regelmässigen Laborkontrollen
sowie allenfalls einer medikamentösen Behandlung oder einer antiretroviralen
Therapie zu kommen. Unter diesen Voraussetzungen könne nicht abschliessend
beurteilt werden, ob die Wegweisung des Gesuchsgegners mit einer konkreten
Gefährdung seiner Gesundheit verbunden sei. Es sei daher fraglich, ob die
Wegweisung aus rechtlichen Gründen tatsächlich vollzogen werden könne oder ob
der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 14a Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG, SR
142.20) Anspruch auf vorläufige Aufnahme habe. Solange die Frage der
rechtlichen Zulässigkeit der Wegweisung des Gesuchsgegners offen sei, könne
die Wegweisung auch mit Hilfe von Zwangsmassnahmen nicht durchgesetzt werden.
Aus diesem Grund erweise sich die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das
Bundesamt für Migration dem Bundesgericht, der Entscheid des Haftgerichts des
Kantons Solothurn vom 15. Dezember 2006 sei aufzuheben.
Das Amt für öffentliche Sicherheit des Kantons Solothurn schliesst sich
diesem Begehren an, während der Haftrichter Abweisung der Beschwerde
beantragt. X.________ liess sich nicht vernehmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Am 1. Januar 2007 trat das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17.
Juni 2005 (BGG, SR 173.100) in Kraft. Da der angefochtene Entscheid am 15.
Dezember 2006 erging, ist auf das vorliegende Beschwerdeverfahren noch das
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember
1943 (OG) anwendbar (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Die Eingabe des Bundesamtes
für Migration ist demzufolge als Verwaltungsgerichtsbeschwerde
entgegenzunehmen.
Das Bundesamt ist gemäss Art. 103 lit. b OG zu deren Erhebung legitimiert
(vgl. BGE 129 II 1 E. 1.1).
1.2 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und
rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss
grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der
Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der
beschwerdeführenden Verwaltungseinheit nicht um die Behandlung abstrakter
Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines
tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht. Das trifft hier hinsichtlich der
mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen, inwiefern der Haftrichter im
Rahmen der Prüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung
und des Wegweisungsvollzugs überprüfen darf, zweifellos zu. Dass der
Beschwerdegegner unmittelbar nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids
aus der Haft entlassen wurde, ist demgegenüber nicht relevant (BGE 129 II 1
E. 1.1, mit Hinweisen).

2.
2.1 Erste Voraussetzung für die Anordnung der Ausschaffungshaft ist das
Vorliegen eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids (Art. 13b
Abs. 1 ANAG). Bei der Kontrolle der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Haft gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG hat der Haftrichter daher vorerst zu prüfen,
ob ein solcher den Ausländer zur Ausreise verpflichtender Entscheid vorliegt.
Die Rechtmässigkeit dieses Entscheids hat er dagegen grundsätzlich nicht zu
überprüfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts soll der
Haftrichter Wegweisungsentscheide im Haftverfahren nur dann in Frage stellen
können, wenn sie augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch
sind, dass sie sich letztlich als nichtig erweisen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2
S. 198, mit Hinweisen).

2.2 Dem Haftrichter ist diese Praxis bekannt. Er weist jedoch in der
Vernehmlassung darauf hin, dass der Wegweisungsentscheid der Asylbehörden in
einem Zeitpunkt ergangen sei, als die HIV-Diagnose des Beschwerdegegners noch
nicht bekannt gewesen sei. Dem Arztbericht vom 16. Oktober 2006 sei zu
entnehmen, dass regelmässige medizinische Kontrollen in einem HIV-Zentrum für
eine gute Prognose des Krankheitsverlaufs unabdingbar seien. Aus den Akten
ergebe sich aber nicht, ob diese Kontrollen dem weggewiesenen Ausländer offen
stünden. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die entsprechenden
Untersuchungen und Behandlungen in Nigeria in staatlichen Spitälern nicht
garantiert und in privaten Spitälern ungleich teurer seien. Es sei aufgrund
der Aktenlage völlig ungewiss, ob der Ausländer in Nigeria ein Einkommen
erzielen könne, welches ihm eine Behandlung in einem privaten Spital
überhaupt erlauben würde, oder ob die Leistungen von Dritten (Versicherung)
bezahlt würden. Bei dieser Ausgangslage sei aber eine erhebliche Gefährdung
des Ausländers gegeben, weil die Krankheit bei ausbleibenden Kontrollen bzw.
verpasstem Beginn einer antiretroviralen Therapie tödlich verlaufen könne.
Diese erhebliche gesundheitliche Gefährdung lasse eine Wegweisung als
unzulässig erscheinen.

2.3 Nach Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG wird die Ausschaffungshaft unter anderem
dann beendet, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung
aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Rechtliche
Gründe, die der Ausschaffung trotz Wegweisungs- oder Ausweisungsentscheid
entgegenstehen, sind etwa das Gebot des non-refoulement oder die
Unzumutbarkeit des Vollzugs, weil der Ausländer im Heimatstaat einer
konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (vgl. Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Haben
sich solche Gründe erst nach dem Wegweisungsentscheid verwirklicht, kann es
dem Haftrichter an sich in der Tat nicht verwehrt sein, dies bei seinem
Entscheid zu berücksichtigen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 197 f.). Über die
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hat aber weiterhin primär die für die
Wegweisung zuständige (Asyl-)Behörde zu befinden. Es ist daher vorab Sache
des Betroffenen, bei dieser Behörde eine Wiedererwägung des
Wegweisungsentscheids zu erwirken, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse
nachträglich entscheidend verändert haben (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221).
Ein Einschreiten im Haftprüfungsverfahren rechtfertigt sich daher im Ergebnis
auch in solchen Fällen nur bei augenfälliger Unzulässigkeit oder
Unzumutbarkeit der Ausschaffung, da eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung
einer krassen Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein kann (vgl. BGE 121 II 59
E. 2 S. 61 f.).
2.4 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner weder ein
Wiedererwägungsgesuch gestellt noch um vorläufige Aufnahme ersucht, obwohl
ihm seine HIV-Infektion seit Jahren bekannt ist. Die Unzumutbarkeit des
Vollzugs der Wegweisung wegen dieser Infektion liegt auch nicht auf der Hand.
Einerseits ist die Krankheit noch nicht ausgebrochen und ist auch nicht mit
einer unmittelbar bevorstehenden Verschlechterung des Gesundheitszustands des
Beschwerdegegners zu rechnen. Anderseits hat das Amt für öffentliche
Sicherheit unter Mithilfe des Bundesamtes für Migration im Hinblick auf die
Rückkehr des Beschwerdegegners in Nigeria Abklärungen vornehmen lassen, wobei
es zum Ergebnis gelangte, entsprechende Behandlungsmöglichkeiten seien in
diesem Land grundsätzlich gegeben. Dass es dies nicht in Form einer
anfechtbaren Verfügung getan hat, tut nichts zur Sache; eine solche hätte
nach dem Gesagten der Beschwerdegegner zu erwirken. Beigefügt sei, dass der
Beschwerdegegner für den Fall der Rückkehr möglicherweise finanzielle
Leistungen zur medizinischen Betreuung in seinem Heimatland erhältlich machen
kann (Art. 93 Abs. 1 lit. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, SR 142.31).
Unter diesen Umständen kann seine Ausschaffung nach Nigeria zumindest nicht
als offensichtlich unzumutbar angesehen werden. Die Schweizerische
Asylrekurskommission bejaht denn auch - im Einklang mit der Rechtsprechung
der Strassburger Organe - grundsätzlich die Zumutbarkeit des Vollzugs der
Wegweisung von AIDS-Kranken, solange die Krankheit noch nicht ausgebrochen
ist (EMARK 2004 Nr. 6 und 7; vgl. in diesem Zusammenhang auch BGE 128 II 200
E. 5.3.2: Bejahung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles im Sinne
von Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
vom 6. Oktober 1986 [BVO, SR 823.21] im Falle einer AIDS-kranken Ausländerin,
die in der Schweiz bereits eine Tritherapie begonnen hatte, welche in ihrem
Heimatland nicht zur Verfügung stand; zum Ganzen ferner Fulvio Haefeli,
Aufenthalt durch Krankheit, ZBl 107/2006 S. 561 ff., 575). Der Haftrichter
hat die Ausschaffung des Beschwerdegegners im angefochtenen Entscheid
seinerseits nicht als klarerweise unzumutbar erachtet, sondern die
Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bloss als fraglich bezeichnet; er sah
sich ausserstande, über diese nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallende
Frage zu befinden. Wenn er in dieser Situation der Haft dennoch die
Genehmigung versagte, verstiess er gegen die erwähnten, für das
Haftprüfungsverfahren massgebenden bundesrechtlichen Grundsätze.

3.
3.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid aufzuheben. Weitere Anordnungen sind bei der gegebenen
Sachlage nicht zu treffen (vgl. BGE 129 II 1 E. 5 S. 10, 128 II 193 E. 2.3 S.
199 f.).
3.2 Kosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zu erheben (vgl. Art.
156 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Haftgerichts des Kantons Solothurn vom 15. Dezember 2006 aufgehoben.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Haftgericht des Kantons Solothurn
sowie dem Amt für öffentliche Sicherheit, Abteilung Ausländerfragen, des
Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. April 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: