Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.51/2007
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2A.51/2007 /leb

Urteil vom 5. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.

A. ________ AG (in Konkurs),
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Marcel Köppel,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission,
Postfach, 3001 Bern.

Entgegennahme von Publikumseinlagen/ Konkurseröffnung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die
Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission
vom 21. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Die A.________ AG ist seit dem 30. April 2001 im Handelsregister des Kantons
St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt die Entwicklung, den Betrieb und
Vertrieb von Umwelttechniken, den Handel mit und die kommerzielle Verwertung
von Patenten, Lizenzen und anderen Schutzrechten sowie den Handel mit Waren
aller Art. Nach den Angaben in ihren Werbeunterlagen handelt es sich bei ihr
um ein "zukunftsorientiertes Unternehmen mit dem Ziel alternative
Energieformen (IWS Faktor 5), Energiequellen (Thermische Kraftwerksanlage in
Zilina/Slowakai) und ein Gesundheitsgetränk (Life Element) zu finanzieren und
auf den Märkten zu platzieren". Einziges Verwaltungsratsmitglied ist
B.________; als Geschäftsführer amtet C.________.

B.
B.aIm Rahmen der bankenrechtlichen Liquidation der D.________ AG stiess die
Eidgenössische Bankenkommission (EBK) auf Formularverträge der Firma
A.________ AG, welche darauf schliessen liessen, dass auch diese unerlaubt
Publikumsgelder entgegennehmen oder sich hierzu öffentlich anpreisen könnte.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Oktober 2006 untersagte das
Sekretariat der Bankenkommission ihr deshalb jegliche (weitere) Entgegennahme
von Publikumseinlagen oder Werbung für eine solche und setzte zur genaueren
Abklärung der Umstände Rechtsanwalt D.________ als Untersuchungsbeauftragten
ein. Gleichzeitig blockierte die Bankenkommission sämtliche Vermögenswerte
der A.________ AG und verbot deren Organen, ohne Zustimmung des
Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen für diese vorzunehmen.

B.b Am 21. Dezember 2006 stellte die Bankenkommission fest, dass die
A.________ AG gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumseinlagen verstossen habe, und eröffnete ab dem 22. Dezember 2006
(08.00 Uhr) den bankenrechtlichen Konkurs über sie. Als Liquidator setzte sie
den bisherigen Untersuchungsbeauftragten ein; zudem regelte sie verschiedene
weitere konkurs- und aufsichtsrechtliche Fragen (Konkursort, Publikation,
Handelsregistereintrag usw.).

C.
Die A.________ AG (in Konkurs) hat hiergegen am 22. Januar 2007 beim
Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den
Entscheid der Bankenkommission vom 21. Dezember 2006 vollumfänglich
aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und nicht gegen das Bankengesetz verstossen habe. Die
Eidgenössische Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei. Die A.________ AG (in Konkurs) hat an ihren Anträgen
und Ausführungen festgehalten.

D.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 wies der Abteilungspräsident das mit der
Beschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung und um Erlass
vorsorglicher Massnahmen superprovisorisch ab, nachdem bereits die
Bankenkommission angeordnet hatte, dass der Konkursliquidator bis zur
Rechtskraft ihrer Verfügung seine Aktivitäten auf sichernde und
werterhaltende Massnahmen zu beschränken habe. Nach Vorliegen der
Vernehmlassung der EBK bestätigte er diesen Entscheid am 16. Februar 2007.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die angefochtene Verfügung erging am 21. Dezember 2006 und damit vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht am
1. Januar 2007 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die
vorliegende Eingabe ist somit noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde
entgegenzunehmen und nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. Art. 132
Abs. 1 BGG; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).

1.2 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide können beim
Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Art. 24
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und
Sparkassen, Bankengesetz, BankG; SR 952.0; BGE 132 II 382 E. 1.1 mit
Hinweisen). Die Organe einer durch die Bankenkommission in Liquidation oder
Konkurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer
Vertretungsbefugnis hierzu befugt (BGE 132 II 382 E. 1.1 S. 385 mit weiteren
Hinweisen). Auf die im Auftrag des einzelzeichnungsberechtigten
Verwaltungsrats der A.________ AG frist- (Art. 106 OG) und formgerecht (Art.
108 OG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Nicht weiter einzugehen ist
indessen auf ihr Begehren, festzustellen, dass sie keiner
bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sei: Das Ersuchen, die
Verfügung der Bankenkommission vom 21. Dezember 2006 aufzuheben, setzt die
Beurteilung dieser Frage voraus; dem Feststellungsantrag kommt deshalb keine
eigenständige Bedeutung zu (BGE 132 II 382 E. 1.2.2 mit Hinweisen).

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am 11. Mai 2007 implizit auf eine öffentliche
Verhandlung verzichtet und sich zur Sache abschliessend schriftlich
geäussert. Von einer weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen
werden, nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt
darzutun. Der Fall ist gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif;
weitere Instruktionsmassnahmen erübrigen sich.

2.
2.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen
und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle
"notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie
allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat,
ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken
und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen
Bewilligungspflicht einer Gesellschaft. Dabei kann sie praxisgemäss die im
Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen)
einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten
ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit
Hinweisen). Die Frage, wie sie die Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt,
ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das
Bundesgericht greift in dieses nur bei qualifizierten Ermessensfehlern, d.h.
Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 132 II 382 E. 4.1 mit zahlreichen
Hinweisen).

2.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die
Bankenkommission befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu
treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens
reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen
Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen
Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 mit
Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation
nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung
vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die
unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 132
II 382 E. 4.2; 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.).

3.
3.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Das entsprechende bankenmässige
Passivgeschäft besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum
Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistungen wird. Als Einlagen gelten
alle Verbindlichkeiten, soweit keine Ausnahme im Sinne von Art. 3a der
Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02)
vorliegt (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit Hinweisen). Gewerbsmässig
handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a
Abs. 2 BankV) oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen
empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3
Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).
3.2 Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen zwei Darlehen  in der
Höhe von insgesamt 2,9 Mio. Euro aufgenommen (E.________ AG: 1,6 Mio. Euro;
F.________: 1,3 Mio. Euro); zur Vermarktung ihres mit Sauerstoff
angereicherten Wassers (Life Element) schloss sie verschiedene Joint-Venture-
und Project-Participation-Agreements über mehrere 100 Mio. Euro bzw. USD. Die
Bankenkommission stiess bei ihren Abklärungen auf Formularverträge, welche
den bereits abgeschlossenen Darlehensverträgen entsprachen, die eine Rendite
von 4,5 % bei einer Laufzeit von 14 Monaten vorsahen. Zudem bestand ein auf
Geschäftspapier der Beschwerdeführerin abgefasstes Konzept, welches unter dem
Titel "ab - EUR 1,500,000.00 - Beteiligungsmöglichkeit" vorsah, dass der
einzelne Kunde einen offiziellen Darlehensvertrag mit der Beschwerdeführerin
über einen Zeitraum von 14 Monaten unterzeichne und ihm in einem
Zusatzvertrag eine Gesamtrendite von 100% des Darlehensbetrags nach 90 Tagen
und von einem verfünffachten Darlehensbetrag: + 500'000.-" versprochen werde.
Begründet wurde das Angebot damit, dass sich die A.________ AG mit einem
Betrag von 100 Mio. EUR an einem eigenständigen Investment Programm
beteilige, womit sie in der Lage sei, diverse "kleiner Beträge" im
"Huckepackprinzip" mitzunehmen; dies sei nur dank dem entsprechenden eigenen
"100er Programm" möglich. Gestützt hierauf durfte die Bankenkommission davon
ausgehen, dass die Beschwerdeführerin Publikumsgelder entgegengenommen (vgl.
Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) bzw. sich hierzu angepriesen hat (vgl. Art. 3
Abs. 1 BankV).

3.3 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, überzeugt nicht:
3.3.1 Soweit sie geltend macht, Gegenstand ihrer Geschäftstätigkeit sei "die
Realisierung eines Wasserprojekts in der Form, als ein neuartiges mit
Sauerstoff angereichertes Wasser auf den Markt gebracht werden soll und zwar
in den USA, in Asien und in Südamerika und in der Folge weltweit", verkennt
sie, dass nicht dieses Projekt als solches bankenrechtlich bedenklich
erscheint (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. a BankG; vgl. das Urteil 2A.332/2006 vom
6. März 2007, E. 5.2.1), sondern das von ihr gewählte Finanzierungs- bzw.
Investmentsystem im "Huckepack"-Verfahren. Ob ihr Getränke-Projekt, falls
dieses tatsächlich besteht, irgendwelche reelle Erfolgsaussichten hat, bildet
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es erscheint in diesem
Zusammenhang immerhin aber doch überraschend, dass die Beschwerdeführerin
sich auf seriöse Finanzierungsvereinbarungen und Absprachen mit "kompetenten"
und "wirtschaftlich soliden Vertragspartnern" bzw. "institutionellen
Anlegern" beruft, zu diesen aber auch im vorliegenden Verfahren kaum
detailliertere Angaben zu machen vermag. Nach ihrem Business-Plan aus dem
Jahre 2005 will sie vor allem Kontakte mit amerikanischen Firmen gepflegt
haben, entsprechende Aktivitäten oder Konkretisierungen ihres Projekts legt
sie indessen wiederum nicht dar. Weitere Abklärungen erübrigen sich aber, da
- wie gesagt - nicht diese Geschäftsaktivität unter das Bankengesetz fällt,
sondern das damit verbundene, von ihr angebotene Investitionsprogramm.

3.3.2 Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, sie habe von diesem Programm
erst im Rahmen des bankenrechtlichen Verfahrens Kenntnis erhalten, erscheint
dies wenig glaubwürdig: Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 2005 - zum
Zeitpunkt ihres Business-Plans - zugestandenermassen für 14 Monate zwei
(Investitions-)Darlehen in der Höhe von insgesamt 2,9 Mio. Euro
entgegengenommen. Die gefundenen (weiteren) Formulare entsprechen diesen
Verträgen; das entsprechende "Huckepack"-Konzept liegt auf ihrem
Geschäftspapier bei den Akten und trägt ihre Geschäftsbezeichnung und
Handelsregisternummer. Entgegen ihren Vorbringen verfügt die
Beschwerdeführerin nachgewiesenermassen auch über Geschäftsbeziehungen zu der
von der Bankenkommission am 2. Juni 2006 in Konkurs versetzten D.________ AG,
hat sie doch von dieser am 21. Oktober 2005 unter dem Vermerk "Darlehen an
A.________" eine Zahlung über 275'000.-- Euro erhalten und handelte es sich
bei den in diesem Zusammenhang für die E.________ AG auftretenden Organen
doch zudem um ein Verwaltungsratsmitglied bzw. einen Aktionär der D.________
AG. Nach wie vor liegen auch heute noch keine wissenschaftlichen Berichte
oder konkreten Resultate zu ihrem Projekt "Life Element" vor, welche eine
reelle Geschäftsaktivität belegen würden; die aufgenommenen Gelder flossen
nicht in das entsprechende Investitionsprojekt, sondern dienten dem Aufbau
ihrer Infrastruktur und insbesondere dem Kauf oder Leasing eines Parks von
Luxuswagen (Ferrari, Porsche, BMW X5 usw.).

4.
Es ist weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die
Bankenkommission unter diesen Umständen die Liquidation der
Beschwerdeführerin angeordnet bzw. über sie den bankenrechtlichen Konkurs
eröffnet hat:
4.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des
bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten
Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung zum
Vornherein ausser Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. a und lit. c BankG). Zwar übt
die Beschwerdeführerin allenfalls teilweise auch eine nicht
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus, doch kommt dieser aufgrund der
vorliegenden Unterlagen keine wesentliche eigenständige Bedeutung zu; sie ist
im Übrigen derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von
Publikumsgeldern verknüpft, dass sie davon nicht getrennt werden kann; der
Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs, soweit er reel besteht, wurde im
Wesentlichen mit den entsprechenden Kundengeldern finanziert (vgl. BGE 132 II
382 E. 7.1 S. 396 mit Hinweisen). Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das
illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin
Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten nachträglich den gesetzlichen Vorgaben
anzupassen (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.1 mit Hinweisen).

4.2 Neben den Guthaben der Beschwerdeführerin auf ihren Bankkonten in der
Höhe von 100'000.-- Euro bestehen keine wesentlich anderen Aktiven mehr. Es
ist unwahrscheinlich, dass die aus den verschiedenen Joint-Venture-Agreements
vorgesehenen Mittel tatsächlich erhältlich gemacht werden könnten. Mit
Auszahlung dieser Gelder bzw. der Inanspruchnahme der entsprechenden
Garantien, würden - soweit diese werthaltig sein sollten - jeweils
entsprechende verzinsliche Gegenforderungen entstehen, welche die Bilanz der
Beschwerdeführerin wiederum belasten würden. Im Übrigen dürften noch
wesentliche Lohn- und Honorarforderungen gegen sie bestehen (vgl. den
Geschäftsführungsvertrag vom 17. März 2006 und den Konsulentenvertrag vom 1.
Februar 2006 usw.). Zwar hat B.________ die privaten Darlehensforderungen
über 2,9 Mio. Euro inzwischen privat übernommen, doch geschah dies erst nach
Eröffnung des Konkurses und ist nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin
damit gänzlich aus ihren Verpflichtungen entlassen wurde. Ob der Konkurs
widerrufen werden kann, ist im Rahmen des Konkursverfahrens gegebenenfalls
erstinstanzlich durch die Bankenkommission zu beurteilen (vgl. BGE 132 II 382
E. 1.2.3 S. 386). Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass das
allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beim Bankenkonkurs nur in
einem modifizierten Umfang zur Anwendung kommt; so gilt etwa Art. 172 Ziff. 3
SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da
und soweit die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit nicht gestattet
werden kann. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen
Finanzintermediärs braucht deshalb in der Regel nicht mehr gesondert geprüft
zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung
der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb
nicht möglich ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.2 S. 397).

5.
5.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten unbegründet und deshalb abzuweisen,
soweit darauf eingetreten wird.

5.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 159
Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 20'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen
Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Juni 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: