Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.54/2007
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{T 0/2}
2A.54/2007 /leb

Urteil vom 24. April 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Wyssmann.

A. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch
Schoch, Auer & Partner, Rechtsanwälte,

gegen

Justiz- und Polizeidepartement des Kantons
St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Spisergasse 41, 9001 St. Gallen.

Nichtverlängerung der Jahresaufenthaltsbewilligung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 30. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Der nigerianische Staatsangehörige A.________, geboren 1971, heiratete am 3.
März 2001 in Nigeria die Schweizerin B.________, geboren ****. Diese war in
X.________ wohnhaft. Am 30. Juni 2001 reiste er zu seiner Ehefrau in die
Schweiz ein und erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung. Am 2. Juni
2002 wurde der gemeinsame Sohn C.________ geboren. Am 10. Februar 2003
trennten sich die Eheleute, und am 4. April 2006 wurde die Ehe geschieden.
Der Sohn wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater
ein Besuchsrecht eingeräumt.

Mit Urteil des Kreisgerichts St. Gallen vom 3. November 2003 wurde A.________
des Vergehens gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, der
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a sowie der groben
Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und zu einer bedingten
Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--
verurteilt.

B.
Mit Verfügung vom 22. November 2005 wies das Ausländeramt des Kantons St.
Gallen das von A.________ gestellte Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung ab, im Wesentlichen mit der Begründung, der
Gesuchsteller berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf seine damals
formell noch bestehende Ehe. Aus der Beziehung zu seinem Sohn könne er keinen
Aufenthaltsanspruch ableiten, weil es am Erfordernis des tadellosen
Verhaltens fehle. Dagegen gelangte A.________ erfolglos an das Justiz- und
Polizeidepartement und danach an das Verwaltungsgericht des Kantons
St. Gallen.

C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. Januar 2007
beantragt A.________ dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
vom 30. November 2006 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu
verlängern. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, das
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie das Bundesamt für Migration
beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung
zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist am 30. November 2006, somit noch vor
Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) am
1. Januar 2007, ergangen. Das Verfahren richtet sich daher - entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers - noch nach dem Bundesgesetz über die
Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (Art. 132 Abs.
1 BGG).

1.2 Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
insbesondere ausgeschlossen gegen die Verweigerung von Bewilligungen, auf die
das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige
Behörde nach freiem Ermessen über die Bewilligung des Aufenthalts. Es besteht
damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen
könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags
berufen.

Nachdem seine Ehe mit einer Schweizerin inzwischen geschieden worden ist,
kann der Beschwerdeführer daraus keinen Aufenthaltsanspruch mehr ableiten.
Ein solcher ergibt sich im vorliegenden Fall jedoch aus Art. 8 EMRK, da die
Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Sohn nach den Feststellungen der Vorinstanz intakt
ist und gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1 e; 120 lb 1 E. 1d S. 3).

1.3 Die Eingabe des Beschwerdeführers ist demnach als
Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen, und es ist, da auch die
übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, darauf einzutreten.

2.
2.1 Der in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des
Familienlebens gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein
Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er
gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche
Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der
Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen
Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen
müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 1 Il 1 E. 2 S.
6, mit Hinweisen).

2.2 Bei der im Hinblick auf die Bewilligungserteilung nach Art. 8 EMRK
erforderlichen Interessenabwägung fällt das Interesse des um Bewilligung
ersuchenden Ausländers namentlich dann ins Gewicht, wenn er mit der in der
Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Was das Verhältnis von
Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt dies im Falle getrennt lebender Eltern
für denjenigen Elternteil, dem das Sorgerecht zusteht. Der nicht
sorgeberechtigte Ausländer kann demgegenüber die familiäre Beziehung zu
seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch
Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben; hierzu ist nicht
unabdingbar, dass er sich dauernd im gleichen Land wie die Kinder aufhält und
dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Es ist daher im Allgemeinen
zulässig, dem Ausländer, der gegenüber einem in der Schweiz fest
anwesenheitsberechtigten Kind ein Besuchsrecht hat, die
Aufenthaltsbewilligung zu verweigern; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist
regelmässig Genüge getan, wenn ein Besuchsrecht im Rahmen von
Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls
dessen Modalitäten entsprechend aus- oder umzugestalten sind. Ein
weitergehender Anspruch kann nach der ständigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung dann bestehen, wenn zwischen dem Ausländer und seinem in der
Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung besteht, diese sich wegen der Distanz zwischen der
Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung
auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und das bisherige
Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses
Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile",
vgl. das Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2, mit weiteren Hinweisen,
in: FamPra.ch 2003 S. 633; ferner BGE 120 lb 1 E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24
ff.).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer lebte mit seinem Sohn von dessen Geburt an bis zur
Trennung der Ehegatten, d.h. während rund acht Monaten, im gleichen Haushalt
zusammen. Er verfügt gegenwärtig über ein (minimales) Besuchsrecht von einem
halben Tag pro Woche, das er wahrnimmt. Gemäss dem Sozialbericht vom 17.
Oktober 2005, auf den im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist er
bestrebt, im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten einen intensiven Kotakt zu
seinem Sohn aufzubauen bzw. aufrechtzuerhalten. Die Vorinstanz hat ferner
festgestellt, dass er die gerichtlich festgelegten Unterhaltsbeiträge für
seinen Sohn bezahlt. Unter diesen Umständen ist das Vorliegen einer engen
Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn zu bejahen.

3.2 Hinsichtlich der Aufrechterhaltung dieser Beziehung hielt die Vorinstanz
fest, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bedeute nicht, dass der
Beschwerdeführer keine finanziellen Mittel habe, um den Kontakt zu seinem
Sohn besuchsweise auszuüben. Jedenfalls stehe fest, dass er im August 2004
per Flug in die USA gereist sei. Im September 2005 sei er für ein Wochenende
nach Deutschland gereist, und nach seinen eigenen Angaben habe er sich im
Jahr 2005 in seinem Heimatstaat aufgehalten. Es seien ihm Visa für eine
Rückkehr nach Nigeria im Zeitraum von November 2005 bis Januar 2006 und von
April bis Mai 2006 ausgestellt worden. Am 27. November 2006 habe er beim
Ausländeramt erneut ein Rückreisevisum beantragt, wobei er angegeben habe, er
wolle vom 29. November 2006 bis 8. Januar 2007 nach Nigeria reisen, dort
seinen Vater und seine fünf Geschwister besuchen und an einer Erbteilung
mitwirken. Zudem sei bekannt, dass er in seinem Heimatstaat Land besitze.
Unter diesen Umständen sei es jedenfalls nicht erwiesen, dass die Ausübung
des Besuchsrechts in der Schweiz aus finanziellen Gründen geradezu
ausgeschlossen sei. Im Übrigen bestehe auch die Möglichkeit, dass die Mutter
mit dem Sohn Ferien in Nigeria verbringen könnte.

Letztere Überlegung mag wenig realistisch erscheinen, wie der
Beschwerdeführer wohl zu Recht geltend macht, nachdem dessen Ehe seit einem
Jahr geschieden ist und die Mutter ihrerseits kaum über genügende Mittel für
solche Reisen verfügen dürfte. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer darauf
hin, dass er von seinem bescheidenen in der Schweiz erzielten Einkommen
tatsächlich Geld habe sparen können, um die erwähnten Reisen zu unternehmen.
Angesichts des eklatanten Einkommensunterschieds zwischen der Schweiz und
Nigeria dürfte es gerichtsnotorisch sein, dass es ihm kaum möglich wäre, in
diesem Land ein Einkommen zu erzielen, um sich die teuren Flugreisen in die
Schweiz leisten zu können. Zu den Mitteln, über die er offenbar in Nigeria
verfügt, namentlich zum Landbesitz, macht er keine näheren Angaben. Unter
diesen Umständen kann nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der
Beschwerdeführer in der Lage sein wird, die Beziehung zu seinem Sohn durch
Reisen in die Schweiz aufrechtzuerhalten.

3.3 Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann jedoch dahingestellt
bleiben, fehlt es doch jedenfalls am Erfordernis des tadellosen Verhaltens.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden beim Beschwerdeführer
anlässlich einer Polizeikontrolle im Januar 2003 50 Gramm Kokaingemisch sowie
ein Geldbetrag von insgesamt Fr. 2'240.-- sichergestellt, wovon er einen Teil
von Fr. 1'970.-- in derselben Tasche trug wie die Drogen. Der
Beschwerdeführer bestritt gegenüber der Polizei, dass er das Kokain zum
Verkauf mitgeführt habe, und behauptete, er habe es zur Aufbewahrung
erhalten. Ausserdem gab er zu, seit rund einem Jahr Kokain und seit rund fünf
Jahren Marihuana zu konsumieren. Das Kreisgericht St. Gallen sprach ihn mit
Urteil vom 3. November 2004 vom Vorwurf des qualifizierten Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz frei, erklärte ihn aber des einfachen Vergehens
gegen dieses Gesetz, der Übertretung desselben gemäss Art. 19a sowie der
groben Verletzung von Verkehrsregeln für schuldig und verurteilte ihn zu
einer bedingten Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Busse von Fr.
300.--. Damit ist dem Beschwerdeführer ein erhebliches, auch aus
fremdenpolizeilicher Sicht relevantes Verschulden zur Last zu legen, auch
wenn ihm zugute gehalten wird, dass ihm blosses Aufbewahren der Drogen und
kein direktes und aktives Agieren im Drogenhandel nachgewiesen werden konnte;
diesen Umstand hat das Gericht bei der Strafzumessung bereits berücksichtigt.
Von einem klaglosen Verhalten kann demnach klarerweise nicht gesprochen
werden.

3.4 Die Voraussetzungen, unter denen einem Ausländer, der ein Besuchsrecht zu
einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind hat, gestützt auf diese
familiäre Beziehung ausnahmsweise eine ausländerrechtliche Bewilligung zu
dauerndem Aufenthalt erteilt werden muss, sind demzufolge nicht erfüllt. Der
angefochtene Entscheid verstösst insoweit nicht gegen Bundesrecht. Was der
Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu
führen. Insbesondere bestehen wesentliche Unterschiede zu den von ihm
angerufenen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. So
hatte sich der Ausländer im Fall Berrehab gegen die Niederlande (Urteil vom
21. Juni 1988, Ziff. 29, PCourEDH Série A, vol. 138) strafrechtlich nichts
zuschulden kommen lassen, worauf die Vorinstanz zu Recht hingewiesen hat;
ausserdem verfügte er über ein ausgedehnteres Besuchsrecht (vier Mal pro
Woche). Der Fall Boultif gegen die Schweiz (Urteil vom 2. August 2001, Ziff.
46-48, Recueil CourEDH 2001-IX S. 137) betraf die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizerin verheirateten Ausländers,
wofür ohnehin andere Massstäbe gelten. Ob die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers im Rahmen des freien Ermessens hätte verlängert werden
müssen, hat das Bundesgericht nicht zu beurteilen.

4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist
abzuweisen.

Aufgrund des ausführlich begründeten Entscheides des Verwaltungsgerichts,
welches zudem die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend wiedergab,
hatte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Anfang an keine Aussicht auf
Erfolg. Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann daher
für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden (Art. 152 OG).
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 153, 153a und 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Justiz- und Polizeidepartement
und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für
Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. April 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: