Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.64/2007
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{T 0/2}
2A.64/2007 /ble

Urteil vom 22. Februar 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.

X. ________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet,

gegen

Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration, Spiegelgasse 6-12, 4001 Basel,
Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für
Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.

Umwandlung der Ausschaffungs- in Vorbereitungshaft,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht,
vom 29. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
X. ________ (geb. 1981) ist Kurde und stammt aus dem Nordirak. Er durchlief
unter der falschen Identität Y.________ (geb. 1985) in der Schweiz erfolglos
ein Asylverfahren, nachdem er im Jahre 2001 bereits in Deutschland unter dem
Namen Z.________ (geb. 1984) um Schutz vor Verfolgung nachgesucht hatte. Die
Schweizerische Asylrekurskommission kam am 31. Mai 2005 zum Schluss, dass
X.________ die Rückkehr in seine Heimat zumutbar und eine vorläufige Aufnahme
ausgeschlossen sei, da ihm schwerwiegende Straftaten vorgeworfen würden (Art.
14a Abs. 6 ANAG; SR 142.20); es müsse bei ihm "von einem erheblichen
Gewaltpotential" ausgegangen werden, "von welchem aufgrund der heutigen
Aktenlage anzunehmen ist, dass es sich auch in Zukunft manifestieren wird".
Am 17. Februar 2006 wies das Bundesamt für Migration ein
Wiedererwägungsgesuch von X.________ im Hinblick auf die von ihm
beabsichtigte Heirat von A.________ ab und erklärte seine ursprüngliche
Wegweisungsverfügung vom 3. November 2004 für vollstreckbar.

B.
Nachdem X.________ am 12. Juli 2006 wegen häuslicher Gewalt und Drohung in
Polizeiverhaft bzw. Untersuchungshaft genommen worden war, ordnete das
Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 14. Juli 2006 die
Ausschaffungshaft über ihn an. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt prüfte diese am
17. Juli 2006 und verlängerte sie am 9. Oktober 2006 für drei Monate bis zum
12. Januar 2007, wogegen X.________ am 8. November 2006 erfolglos an das
Bundesgericht gelangte (Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006). Am 28.
November 2006 wies das Bundesamt für Migration ein weiteres
Wiedererwägungsgesuch von X.________ ab. Am 21. Dezember 2006 blieb ein
Haftentlassungsgesuch ohne Erfolg.

C.
Gegen den Wiedererwägungsentscheid des Bundesamts für Migration vom 28.
November 2006 gelangte X.________ am 22. Dezember 2006 erneut an die
Schweizerische Asylrekurskommission. Deren Instruktionsrichter ordnete am
27. Dezember 2006 an, dass der Vollzug der Wegweisung vorsorglich auszusetzen
sei. Das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt wandelte in der Folge
die Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft um, welche der Einzelrichter
für Zwangsmassnahmen am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt am
29. Dezember 2006 prüfte und bis zum 26. März 2007 bestätigte.

D.
X.________ hat am 29. Januar 2007 hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
eingereicht. Er beantragt, den haftrichterlichen Entscheid aufzuheben; er sei
"aus der am 13. Juli 2006 über ihn verhängten Ausschaffungshaft resp. aus der
seit dem 29. Dezember 2006 über ihn verhängten Vorbereitungshaft zu entlassen
und sofort auf freien Fuss zu setzen". Das Sicherheitsdepartement des Kantons
Basel-Stadt und der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen widersetzen sich
diesen Anträgen. Das Bundesamt für Migration hat mitgeteilt, dass es nach wie
vor einen Sonderflug in den Norden des Iraks plane, obwohl der Flug bisher
wiederholt habe verschoben werden müssen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der angefochtene Entscheid erging am 29. Dezember 2006 und damit vor dem
Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juli 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.). Die vorliegende
Eingabe ist somit noch als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und
nach den Regeln des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die
Organisation der Bundesrechtspflege (OG) zu erledigen (vgl. Art. 132 Abs. 1
BGG; Mitteilungen des Bundesgerichts zum Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes, Ziff. I, publ. in: ZBl 108/2007 S. 56).

2.
2.1 Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die
zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids
über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate (sechs Monate
gemäss Art. 13a ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005) in
Vorbereitungshaft nehmen, wenn er "Personen ernsthaft bedroht oder an Leib
und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder
verurteilt worden ist" (Art. 13a lit. e ANAG). Der Beschwerdeführer wurde in
der Schweiz wiederholt straffällig. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte
ihn am 23. Juni 2005 wegen mehrfacher Drohung, mehrfachen fahrlässigen
sexuellen Handlungen mit einem Kind und der Hinderung einer Amtshandlung zu
fünf Monaten Gefängnis bedingt; dennoch musste er in der Folge erneut im
Zusammenhang mit ernsthaften Drohungen angehalten werden, welche sich nicht
nur - wie er geltend macht - gegen seine Freundin und deren Kinder ("Wenn ich
nach Hause geschafft werde, dann muss Frau A.________ sterben. Ich werde
jemanden beauftragen, sie umzubringen") richteten, sondern auch gegen Dritte
(Beamte der Fremdenpolizei; Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006,
E. 2.1). Die entsprechenden Strafverfahren sind noch hängig. Der
Beschwerdeführer erfüllt damit - unabhängig davon, ob seine Straftaten derart
schwer wiegen, dass sie die vorläufige Aufnahme ausschliessen (Art. 14a Abs.
6 ANAG; EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2) - neben dem Haftgrund der
Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG) auch denjenigen von Art.
13a lit. e ANAG (Gefährdung von Personen an Leib und Leben; vertieft zu
diesem Haftgrund: Urteil 2A.480/2003 vom 26. August 2004). Der
Beschwerdeführer kann nichts daraus ableiten, dass die entsprechende Frage im
Urteil vom 11. Dezember 2006 noch offen gelassen wurde; der Haftgrund der
Untertauchensgefahr war damals offensichtlich gegeben, weshalb es sich
erübrigte, allfälligen weiteren Haftgründen nachzugehen.

2.2
Zu Recht kritisiert der Beschwerdeführer hingegen, dass seine
Ausschaffungshaft in eine Vorbereitungshaft umgewandelt wurde:
2.2.1 Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich
aus. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines
Wegweisungsverfahrens, während die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des
Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids
bezweckt. Liegt ein solcher vor, ist die Vorbereitungshaft in der Regel
unzulässig (zu den Ausnahmen siehe Art. 13a lit. f [in der Fassung vom 16.
Dezember 2005] sowie Art. 13a lit. d ANAG); ausländerrechtliche Haft ist dann
nur noch in der Form der Ausschaffungshaft (bzw. neu auch der
Durchsetzungshaft) möglich (BGE 125 II 377 E. 2; Urteil 2A.35/2000 vom 10.
Februar 2000, E. 3a). Die zur Sicherung des Wegweisungsentscheids bereits
angeordnete Ausschaffungshaft kann aufrechterhalten werden, wenn mit dem
Abschluss des Asylverfahrens bzw. mit dem Vollzug der Wegweisung in
absehbarer Zeit gerechnet werden kann (BGE 125 II 377 E. 2). Auch falls ein
Asylsuchender den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten darf, wird die
Wegweisungsverfügung - entgegen der Annahme des Haftrichters - nicht
hinfällig (BGE 125 II 377 Sachverhalt und E. 2); das Gleiche gilt für ein
Wiedererwägungsgesuch, bei dem - wie hier - aufgrund einer vorsorglichen
Massnahme der Asylrekurskommission die Wegweisung vorübergehend ausgesetzt
wird. Es bleibt auch in diesem Fall grundsätzlich die Ausschaffungshaft
zulässig, soweit der Abschluss des entsprechenden - beschleunigt
durchzuführenden (vgl. Art. 13c Abs. 6 ANAG) - Verfahrens in absehbarer Zeit
als möglich erscheint (Urteile 2A.304/2005 vom 26. Mai 2005, E. 2,
2A.714/2004 vom 3. Januar 2005, E. 2.1). Dies war hier der Fall, nachdem das
Bundesamt für Migration das zweite Wiedererwägungsgesuch des
Beschwerdeführers am 28. November 2006 abgewiesen hatte und der entsprechende
Entscheid im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich verbindlich war (vgl. BGE
130 II 56 E. 2; 128 II 193 E. 2.2; 125 II 217 E. 2 S. 220), auch wenn keine
Angaben hinsichtlich einer allfälligen Dauer des Beschwerdeverfahrens
vorlagen.

2.2.2 Die unzutreffende Haftart führt vorliegend jedoch nicht zur
Haftentlassung des Beschwerdeführers: Das Bundesgericht kann einer unter
falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung geben und die
gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der
Vorbereitungshaft als erfüllt erachtet haben, unter demjenigen der
Ausschaffungshaft prüfen, falls dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil
entsteht (BGE 129 II 1 E. 4; 125 II 377 E. 2c u. d; Urteil 2A.35/2000 vom 10.
Februar 2000, E. 3c). Dies ist hier nicht der Fall: Die Haftumwandlung ist
richterlich geprüft worden; der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG gilt
sowohl für die Vorbereitungs- wie die Ausschaffungshaft (Art. 13b Abs. 1 lit.
b ANAG); schliesslich werden weder die maximale Dauer für die Vorbereitungs-
noch jene für die Ausschaffungshaft überschritten; die gesamte bisher
ausgestandene Haft wird zudem als Ausschaffungshaft auf die mögliche
Maximaldauer der Zwangsmassnahmen anzurechnen sein (vgl. Art. 13b Abs. 2 und
Art. 13h in der Fassung vom 16. Dezember 2006; BGE 2C_7/2007 vom 15. Februar
2007, E. 3 und 4). Die Festhaltung des Beschwerdeführers verletzt somit kein
Bundesrecht, falls sich der Vollzug seiner Wegweisung nach wie vor als
absehbar erweist (Art. 13 Abs. 5 lit. a ANAG) und seine Festhaltung deshalb
als verlängerte Ausschaffungshaft genehmigt werden kann.

2.3
2.3.1 Wie es sich mit der Durchführbarkeit der Wegweisung im Einzelnen
verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden
Prognose. Massgeblich ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft hat, weil
unverhältnismässig, praxisgemäss dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige
Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung nicht innert vernünftiger Frist
wird vollzogen werden können (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 127 II 168 E. 2cf
S. 172; 122 II 148 E. 3). Die Einschätzung der kantonalen Behörden, dies sei
beim Beschwerdeführer noch nicht ausgeschlossen und es rechtfertige sich, die
Frage im März 2007 erneut zu prüfen, ist nicht zu beanstanden:
2.3.2 Zwar musste der Sonderflug für straffällige Kurden aus dem Nordirak
wiederholt verschoben werden (letztmals am 18. Dezember 2006; vgl. die
Urteile 2A.440/2006 vom 31. Juli 2006 und 2A.581/2006 vom 18. Oktober 2006,
E. 4.1, sowie das Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.2.2); das
Bundesamt für Migration prüft indessen mit den irakischen Behörden weiter die
Möglichkeit, einen solchen realisieren zu können. Ursprünglich war davon die
Rede, dass dies im "Frühjahr 2007" der Fall sein könnte (Schreiben des BFM
vom 18. Dezember 2006). Inzwischen zeigt sich das Bundesamt diesbezüglich
weniger optimistisch; in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2007 sieht es
nun einen Sonderflug für den August 2007 vor, was  relativ vage ist. Nach wie
vor besteht jedoch offenbar eine freiwillige Rückflugmöglichkeit in den
Norden des Iraks über Frankfurt (Schreiben bzw. E-Mail des BFM vom 18. und
22. Dezember 2006), doch weigert sich der Beschwerdeführer, hiervon Gebrauch
zu machen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers sei inzwischen nicht mehr absehbar, zumal
nach den verschärften Zwangsmassnahmen die Ausschaffungshaft neu bis zu
insgesamt 18 Monaten dauern kann (Art. 13b Abs. 2 ANAG in der Fassung vom
16. Dezember 2005). Die kantonalen Behörden werden die Frage spätestens auf
den 26. März 2007 hin wieder zu prüfen und dabei insbesondere dem Fortgang
des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht (früher:
Schweizerische Asylrekurskommission) Rechnung zu tragen haben (vgl. BGE 125
II 377 E. 5b S. 384); sie werden aufgrund der dannzumal relevanten Grundlagen
der Frage nachgehen müssen, ob sich die Aufrechterhaltung der
Ausschaffungshaft (immer) noch als verhältnismässig erweist bzw. ob diese
allenfalls durch eine Durchsetzungshaft zu ersetzen ist (vgl. Art. 13g ANAG
in der Fassung vom 16. Dezember 2005; BGE 2C_1/2007 vom 5. Februar 2007,
E. 7.2).
2.3.3 Soweit der Beschwerdeführer auf seine familiären Verhältnisse verweist
und geltend macht, bei seinem Sohn leben und dessen Mutter heiraten zu
wollen, weshalb seine Haft unverhältnismässig erscheine, hat das
Bundesgericht hierzu bereits in seinem Urteil vom 11. Dezember 2006 Stellung
genommen: Es bestehen - bis zu einem allfälligen gegenteiligen Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts im asylrechtlichen Verfahren - keine Hinweise
dafür, dass seine Wegweisung offensichtlich unzulässig wäre und deshalb nicht
mit einer Ausschaffungshaft sichergestellt werden könnte; nur in diesem Fall
wäre die Genehmigung der Haftverlängerung allenfalls zu verweigern gewesen
(vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2.1). Seine Heiratsabsichten ändern diesbezüglich
nichts. Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Partnerin sind wiederholt
auf ihre Erklärungen, heiraten zu wollen, zurückgekommen, so dass zurzeit
nicht von einer gefestigten Beziehung gesprochen werden kann. Selbst gemäss
den neusten Aussagen will seine Freundin eine Heirat nur in Betracht ziehen,
wenn der Beschwerdeführer vorher eine Gewalttherapie durchführt. Unter diesen
Umständen ist es ihm zuzumuten, seine Partnerin gegebenenfalls später im
Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den
Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens dort abzuwarten (vgl. das
Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006, E. 2.3.2 mit Hinweisen).

3.
3.1 Die vom Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt angeordnete und vom
Haftrichter genehmigte Festhaltung kann somit als Ausschaffungshaft genehmigt
werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Ergebnis unbegründet
und demnach im Sinne der Erwägungen abzuweisen (vgl. BGE 125 II 377 ff.).
3.2 Der Beschwerdeführer ist erwerbs- und mittellos und damit offensichtlich
bedürftig. Da seine Begehren nicht zum Vornherein aussichtslos waren, ist ihm
für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu bewilligen (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und
die vom Einzelrichter genehmigte Vorbereitungshaft als (weitere) Verlängerung
der Ausschaffungshaft bis zum 26. März 2007 bestätigt.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird
gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.

2.2 Advokat Dr. Nicolas Roulet wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand des
Beschwerdeführers bestellt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der
Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Sicherheitsdepartement und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Februar 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: