Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.66/2007
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2A.66/2007 /ble

Urteil vom 12. Juni 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Würzburger, Bundesrichterin Yersin,
Bundesrichter Karlen,
Gerichtsschreiber Küng.

X. ________,
Y.________,
B.Z.________,
C.Z.________, alle whft. Im Leeacher 6,
8132 Hinteregg,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwältin Carola Reetz, Stockerstrasse 38,
8002 Zürich,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,
Kaspar Escher-Haus, 8090 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, 4. Kammer,
Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich.

Art. 13 und 29 BV, Art. 8 EMRK (Aufenthaltsbewilligung, gleichgeschlechtliche
Scheinpartnerschaft)

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich
vom 6. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Die armenischen Staatsangehörigen A.Z.________ und seine Ehefrau Y.________
(geb. 1972) reisten mit ihren beiden Kindern B.Z.________ und C.Z.________ im
September 2001 in die Schweiz ein und stellten hier ein Asylgesuch. Dieses
wurde im November 2002 vom Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für
Migration) und im August 2003 von der Schweizerischen Asylrekurskommission
abgewiesen. Die Ehe zwischen A.Z.________ und Y.________ wurde am 8. Juni
2004 geschieden.
Im November 2004 stellte Y.________ beim Bundesamt für Flüchtlinge ein
Wiedererwägungsgesuch, um die drohende Wegweisung für sich und ihre beiden
Kinder abzuwenden. Dieses blieb - gleich wie auch die gegen den abweisenden
Entscheid erhobene Beschwerde - ohne Erfolg.
Am 24. Januar 2005 schloss die wieder unter ihrem vorehelichen Namen
auftretende Y.________ mit der Schweizerin X.________ (geb. 1953) eine
Partnerschaftsvereinbarung gemäss § 2 Abs. 1 lit. d des kantonalen Gesetzes
vom 21. Januar 2002 über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare
(PartnerschaftsG/ZH). Nach Eintragung ihrer Partnerschaft ersuchte Y.________
am 28. Oktober 2005 das Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für sich und ihre beiden Kinder. Die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich trat am 31. Mai 2006 auf das Gesuch
nicht ein, da nicht von einer gefestigten Partnerschaft gesprochen werden
könne. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 6. September 2006 den
gegen diesen Entscheid gerichteten Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos
geworden war. Die darauf beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobene
Beschwerde blieb ebenfalls ohne Erfolg.

B.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Januar 2007 beantragen X.________,
Y.________ sowie B.Z.________ und C.Z.________ dem Bundesgericht im
Wesentlichen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das
Migrationsamt des Kantons Zürich anzuweisen, den drei Letzteren eine
Jahresaufenthaltsbewilligung auszustellen.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt im Auftrag des Regierungsrats
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesamt für Migration stellt Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

C.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
der Beschwerde am 7. Februar 2007 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG
richtet sich das Verfahren daher nach den Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG).

2.
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist nach Art. 100
lit. b Ziff. 3 OG nicht zulässig gegen die Verweigerung fremdenpolizeilicher
Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat nach Art. 7 Abs. 1 ANAG
grundsätzlich ein Recht auf Erteilung und Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch besteht allerdings, wenn die Ehe
eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung
von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Diese Regelung gilt seit dem 1. Januar 2007
sinngemäss auch für die eingetragene Partnerschaft (Art. 7 Abs. 3 ANAG in der
Fassung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene
Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare [PartG; SR 211.231]). Der
grundsätzliche Anspruch auf Bewilligungserteilung gemäss Art. 7 ANAG knüpft
lediglich an das formelle Bestehen der Ehe bzw. der eingetragenen
Partnerschaft an. Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Beziehung echt ist
und tatsächlich gelebt wird, wie dies die Berufung auf den Schutz des
Familien- und Privatlebens nach Art. 8 EMRK voraussetzt (BGE 122 II 289 E. 1b
S. 292).
Nach dieser Rechtslage ist auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde
einzutreten, wenn gestützt auf eine eingetragene Partnerschaft nach Art. 7
ANAG ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
besteht. Ebenfalls zulässig ist dieses Rechtsmittel, wenn eine
gleichgeschlechtliche Beziehung echt ist und tatsächlich gelebt wird und
daher den Schutz von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geniesst.

2.2 Die im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids lediglich nach kantonalem
Recht registrierte Partnerschaft von X.________ und Y.________ ist inzwischen
auch im bundesrechtlichen Register eingetragen worden (act. 11/12).
Y.________ hat deshalb gestützt auf Art. 7 Abs. 2 und 3 ANAG grundsätzlich
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Demgemäss ist auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.

3.
3.1 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, Y.________ sei lediglich
zum Schein eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft mit X.________
eingegangen, damit sie mit ihren Kindern in der Schweiz bleiben könne. Das
Gericht lässt offen, ob auch aus der Sicht von X.________ lediglich eine
Scheinpartnerschaft vorliegt; immerhin habe sie schon früher
gleichgeschlechtliche Beziehungen gepflegt. Unter diesen Umständen stehe
Y.________ und ihren Kindern gestützt auf Art. 13 BV und Art. 8 EMRK kein
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu.

3.2 Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht eine offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung ihres Anspruches auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie eine Missachtung ihres Anspruchs
auf Schutz des Privatlebens (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und des
Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) vor. Sie rügen ausserdem einen
Verstoss gegen verschiedene Bestimmungen des neuen Partnerschaftsgesetzes und
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember
2005 (AuG).

3.3 Da der zuletzt genannte Erlass noch gar nicht in Kraft getreten ist, ist
auf die behaupteten Verstösse gegen Bestimmungen dieses Gesetzes nicht
einzutreten. Art. 7 Abs. 3 ANAG ist erst am 1. Januar 2007 in Kraft getreten
und war deshalb im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht
anwendbar.
Zu prüfen ist aber, ob die Bejahung einer Scheinpartnerschaft im
angefochtenen Entscheid auf offensichtlich unzutreffenden
Sachverhaltsfeststellungen beruht und die erwähnten verfassungsmässigen
Rechte verletzt. Dabei sind die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie
sie zum Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts bestanden (BGE 128
II 145 E. 1.1.3 S. 149).

3.4 Grundrechtlichen Schutz gemäss Art. 13 BV und Art. 8 EMRK geniessen nach
der Rechtsprechung allein nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehungen.
Die gleichgeschlechtliche ausländische Partnerin einer Schweizerin kann sich
deshalb nur auf die genannten Garantien berufen, wenn die sie verbindende
Partnerschaft eine hinreichende Intensität erreicht und einen gefestigten
Charakter aufweist. Dabei spielt die Dauer der Beziehung und des gemeinsamen
Haushalts eine zentrale Rolle. Zu berücksichtigen sind daneben aber auch
weitere Umstände wie etwa die Art und der Umfang, in dem gegenseitige
Fürsorgepflichten übernommen werden (BGE 126 II 425 E. 4c/bb S. 433 f.). Bei
der Beurteilung, ob eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft als echt und
tatsächlich gelebt erscheint, ist im Übrigen auf die Kriterien
zurückzugreifen, welche die Rechtsprechung gestützt auf Art. 7 Abs. 2 ANAG
für Scheinehen entwickelt hat.
Nach dieser Praxis ist der Nachweis einer Scheinehe regelmässig nur anhand
von Indizien möglich. Typische Anhaltspunkte für das Vorliegen einer
Scheinehe sind die drohende Wegweisung, weil ohne Heirat eine
Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt bzw. verlängert würde, ferner die kurze
Dauer der Bekanntschaft vor der Heirat, der grosse Altersunterschied der
Ehegatten, die fehlende Wohngemeinschaft oder die Bezahlung einer Geldsumme
für die Heirat. Umgekehrt kann aus dem blossen Umstand, dass die Ehegatten
während einer gewissen Zeit zusammenleben und intime Beziehungen unterhalten,
noch nicht abgeleitet werden, dass die Begründung einer wirklichen
Lebensgemeinschaft gewollt ist. Ein derartiges Verhalten kann auch nur
vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295;
121 II 97 E. 3b S. 101 f.).
3.5 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid lernte Y.________ im
Spätsommer 2003 den Schweizer Bürger R.________ kennen. Nach der Scheidung
der Ersteren von ihrem früheren Mann beschlossen die beiden im August 2004 zu
heiraten. Am Tag vor der vorgesehenen Trauung nahm R.________ vom Vorhaben
Abstand. Weiter schrieb Y.________ noch am 3. Januar 2005 in einer
Rechtsmitteleingabe an die Asylrekurskommission, sie wolle ihren hiesigen
Aufenthalt durch Eheschliessung - offenbar mit einem anderen Mann als
R.________ - regeln. Am 17. Januar 2005 wies die Asylrekurskommission ihre
Beschwerde ab. Nur sieben Tage später unterzeichnete Y.________ die
Partnerschaftsvereinbarung mit X.________.
Das Verwaltungsgericht erklärt eine dermassen unvermittelte Neuorientierung
von Y.________ als sehr gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer
Scheinpartnerschaft. Ausserdem sprächen auch der fast zwanzigjährige
Altersunterschied der beiden Partnerinnen, das Zuwarten mit der Aufnahme des
gemeinsamen Haushalts und verschiedentliche unstimmige Aussagen von
Y.________ gegenüber den Behörden sowie der Umstand, dass X.________
IV-Rentnerin sei und die Partnerinnen durch ihre Verbindung kein erhebliches
finanzielles Risiko eingingen, gegen eine echte Beziehung.
In der Beschwerde werden die Feststellungen über das Scheitern der geplanten
Heirat von Y.________ und R.________ sowie das praktisch nahtlos
anschliessende Eingehen einer neuen Beziehung der Ersteren mit X.________
nicht in Frage gestellt. Vielmehr bestätigen die Beschwerdeführer den
ungewöhnlichen Ablauf selber, indem sie erklären, "dass sich die Dinge im
Leben der BF (sc. Y.________) nun einmal so abgespielt haben". Sie heben
weiter hervor, es rufe bei einer zuvor heterosexuell lebenden Frau eine
grosse Unruhe hervor, wenn sie sich plötzlich in eine andere Frau verliebe;
denn sie könne zuerst noch nicht wissen, ob es sich um eine vorübergehende
Anwandlung oder um tiefe Liebesgefühle handle. Die Beschwerdeführer räumen
damit auf der einen Seite selber ein, dass eine sexuelle Umorientierung
einige Zeit in Anspruch nehme, behaupten dann aber auf der anderen Seite, am
24. Januar 2005 sei - nach Aufnahme der Liebesbeziehung im November 2004 -
eine echte Partnerschaft begründet worden. Mit dieser Argumentation
verstricken sie sich in einen offenkundigen Widerspruch. Der Eindruck einer
bloss aus ausländerrechtlichen Motiven eingegangenen Partnerschaft wird noch
dadurch verstärkt, dass die Beschwerdeführer ebenfalls betonen, die sexuelle
Umorientierung sei in einer Zeit erfolgt, in der Y.________ von der
Wegweisung bedroht gewesen sei, was ihr einen grossen psychischen Stress
verursacht habe. Auch die erwähnte Rechtsmitteleingabe vom 3. Januar 2005, in
der eine Heirat zur Legalisierung der Anwesenheit in Aussicht gestellt wird,
deutet unmissverständlich in diese Richtung. Umgekehrt wird in der Beschwerde
nichts vorgebracht, was das aussergewöhnliche Verhalten von Y.________ in
plausibler Weise erklären könnte.
Das Verwaltungsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass im Lichte
der erwähnten Rechtsprechung das unvermittelte Eingehen einer neuen Beziehung
nach dem Scheitern einer geplanten Heirat - unter dem Druck der Wegweisung -
ein so gewichtiges Indiz für eine Scheinpartnerschaft darstellt, dass es nur
durch sehr erhebliche gegenläufige Umstände entkräftet werden könnte. Solche
bringen die Beschwerdeführer jedoch nicht einmal ansatzweise vor. Auch gegen
die übrigen Anhaltspunkte, die für das Vorliegen einer Scheinpartnerschaft
sprechen, erheben die Beschwerdeführer keine substanzierten Einwendungen, so
dass es sich erübrigt, darauf näher einzugehen. Da das Verwaltungsgericht
eine Scheinpartnerschaft - im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung -
bereits aufgrund der erwähnten Feststellungen bejahen konnte, durfte es auch
die Abnahme weiterer Beweise ablehnen, ohne den Anspruch auf rechtliches
Gehör der Beschwerdeführer zu verletzen.

3.6 Aus diesen Gründen ist das Verwaltungsgericht zu Recht zum Schluss
gelangt, im Zeitpunkt seines Entscheids habe die gleichgeschlechtliche
Partnerschaft von Y.________ und X.________ keinen Schutz durch Art. 13 BV
und Art. 8 EMRK genossen; vielmehr sei diese am 24. Januar 2005 zur Erlangung
eines Anwesenheitsrechts von Y.________ in der Schweiz geschlossen worden.
Damit entfällt von vornherein ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
gemäss diesen Bestimmungen.

3.7 Wie bei Scheinehen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich eine
ursprünglich lediglich zur Erlangung eines Anwesenheitsrechts in der Schweiz
geschlossene gleichgeschlechtliche Partnerschaft später zu einer echten
Gemeinschaft entwickelt. Es ist einzuräumen, dass das Verwaltungsgericht die
nach dem Abschluss der Partnerschaftsvereinbarung eingetretene weitere
Entwicklung der Beziehung der beiden Frauen, deren gemeinsamer Haushalt im
Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides rund ein Jahr bestanden hatte, nicht
in allen Einzelheiten abgeklärt hat. Es ist denkbar, dass die beiden Frauen
in diesem Zeitraum begonnen haben, eine echte Partnerschaft aufzubauen und
heute - nach mehr als zweijähriger Verbindung - eine solche Beziehung
besteht. Hingegen genügt angesichts der insofern restriktiven Praxis des
Bundesgerichts das blosse Zusammenleben nicht für die Annahme eines solchen
"amor superveniens" (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 Nr. 4 S.
9). Die Partner müssen ihren Willen, eine echte Gemeinschaft zu bilden, in
einer überzeugenden Weise belegen (BGE 121 II 1 E. 2d S. 4 f.). Die
Beschwerdeführer bringen in ihrer Beschwerde keine konkreten Gesichtspunkte
vor, aus denen auf eine echte Beziehung zu schliessen wäre. Es ist daher
bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dem rund
einjährigen Zusammenleben keine massgebende Bedeutung zugemessen hat. Unter
diesen Umständen durfte es auch ohne Willkür annehmen, dass die beantragten
Einvernahmen von Drittpersonen nicht zu schlüssigen anderen Erkenntnissen
geführt hätten.

3.8 Nachdem inzwischen die Partnerschaft der Beschwerdeführerinnen auch
bundesrechtlich eingetragen worden ist - was als neue Tatsache im
vorliegenden Verfahren für die materielle Beurteilung nicht berücksichtigt
werden kann - und seit dem angefochtenen Entscheid nun wiederum längere Zeit
verstrichen ist, stellt sich heute die Frage  einer auf Dauer ausgerichteten
eheähnlichen Gemeinschaft unter einem neuen Blickwinkel. Gegebenenfalls haben
die Beschwerdeführerinnen nunmehr gestützt auf Art. 7 Abs. 3 ANAG Anspruch
auf eine neue Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse. Dabei könnte wohl im
Rahmen der dazu erforderlichen weiteren Abklärungen kaum auf eine Anhörung
der Beschwerdeführerinnen und der von ihnen bezeichneten weiteren Personen
verzichtet werden.

4.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Da die Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 152 OG), ist das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gutzuheissen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung
wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Der Vertreterin der Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor Bundesgericht
aus dessen Kasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.

5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Juni 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: