Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.88/2007
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2A.88/2007 /zga

Urteil vom 7. August 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller, Karlen,
Gerichtsschreiber Küng.

A. ________ AG,
B.________ SA,
C.________ AG,
Beschwerdeführer,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Robert Karrer,

gegen

Schweizerischer Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO), Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Alessandro L. Celli, Froriep Renggli, Bellerivestrasse
201, 8034 Zürich,
Stiftung Entsorgung Schweiz (S.EN.S.), Obstgartenstrasse 28, 8006 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Vogel, Röthlisberger Vogel Rechtsanwälte,
Postfach, 5001 Aarau,
Beschwerdegegner,
Wettbewerbskommission,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, p.A. Bundesverwaltungsgericht,
Postfach, 3000 Bern 14.

Art. 48 lit. a VwVG, Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK;
Einstellung der Untersuchung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vom 15. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Der Schweizerische Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO) und die Stiftung Entsorgung Schweiz (S.EN.S)
entsorgen für die Hersteller, Importeure und Händler die elektrischen und
elektronischen Geräte, die diese von den Kunden zurücknehmen müssen. Zur
Finanzierung der Entsorgung wird auf allen von den Vertragspartnern des SWICO
und der S.EN.S hergestellten, importierten und ausgelieferten Geräten eine
vorgezogene Recyclinggebühr erhoben.

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission leitete am 14. Dezember 2001 nach
einem entsprechenden Antrag der A.________ AG, der B.________ SA und der
C.________ AG eine kartellrechtliche Vorabklärung zu den Vereinbarungen des
SWICO und der S.EN.S ein. Da sie Anhaltspunkte für unzulässige
Preisabsprachen und für die Aufteilung des Marktes nach Produkten ergab,
eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission in der Folge eine
Untersuchung nach Art. 27 des Kartellgesetzes. Sie führte zum Ergebnis, dass
die einheitlichen Recyclinggebühren und ihre Überwälzung auf die Kunden zwar
auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken der SWICO und der S.EN.S
beruhten, aber eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt werde
und deshalb keine unzulässige Preisabrede vorliege. Auch die Vereinbarung
über die Marktorganisation erachtete die Wettbewerbskommission für zulässig.
Sie verfügte daher am 21. März 2005 die Einstellung der Untersuchung gegen
den SWICO und die S.EN.S.

Auf die Beschwerde, welche die A.________ AG, die B.________ SA und die
C.________ AG gegen die Einstellungsverfügung erhoben, trat die
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen am 15. Dezember 2006 nicht ein.
Teilweise hielt sie die gestellten Begehren für unzulässig; im Übrigen sprach
sie den beschwerdeführenden Unternehmen die Beschwerdelegitimation ab.

B.
Die A.________ AG, die B.________ SA und die C.________ AG beantragen dem
Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, den Entscheid der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 15. Dezember 2006 aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung an diese Instanz bzw. an das
Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
Der SWICO und die S.EN.S ersuchen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.

Die Wettbewerbskommission und die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Entscheid erging noch vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007. Gemäss Art. 132
Abs. 1 BGG richtet sich das Verfahren daher noch nach den Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG).

1.2 Gegen die Entscheide der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen kann
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden (Art. 97 Abs.
1 und Art. 98 lit. e OG). Dieses Rechtsmittel ist ebenfalls zulässig, wenn -
wie im vorliegenden Fall - die Rekurskommission auf eine bei ihr eingereichte
Beschwerde nicht eingetreten ist und dieser Entscheid beim Bundesgericht
angefochten werden soll (BGE 131 II 497 E. 1). Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.

2.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid stützt sich auf zwei Gründe.
Einerseits erachtet die Vorinstanz einzelne der gestellten Rechtsbegehren für
unzulässig. Anderseits spricht sie - soweit sie von zulässigen Anträgen
ausgeht - den Beschwerdeführerinnen mangels eines schutzwürdigen Interesses
die Rechtsmittellegitimation ab.

Die Beschwerdeführerinnen kritisieren das Nichteintreten im Blick auf beide
genannten Gesichtspunkte als bundesrechtswidrig. Sie rügen eine
unvollständige und unrichtige Sachverhaltsfeststellung, eine unzutreffende
Anwendung von Art. 48 VwVG sowie die Verletzung verschiedener
verfassungsmässiger Rechte.

3.
3.1 Die Vorinstanz erklärt einzelne Begehren der Beschwerdeführerinnen für
unzulässig, weil sie gar nicht den Gegenstand der von der
Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 27 ff. des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
(Kartellgesetz, KG; SR 251) durchgeführten kartellrechtlichen Untersuchung
beträfen.

3.2 Wie aus der Verfügung vom 21. März 2005 hervorgeht, bezog sich die
genannte Untersuchung auf zwei Themen. Zunächst wurde geprüft, ob in den
Vereinbarungen über die Höhe der zu erhebenden vorgezogenen Recyclinggebühren
und deren Überwälzung auf die Endabnehmer eine gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
unzulässige Preisabrede zu erblicken sei. Die Wettbewerbskommission gelangte
zu einem negativen Ergebnis. Nach ihren Erhebungen beeinträchtigen die
vereinbarten vorgezogenen Entsorgungsgebühren weder den Wettbewerb auf dem
Neugerätemarkt noch zwingt sie die Hersteller und Importeure faktisch dazu,
die SWICO- oder S.EN.S-Verträge zu unterzeichnen. Letztere können vielmehr
ihrer Entsorgungspflicht selber nachkommen oder Dritte beiziehen. Die
kartellrechtliche Untersuchung bezog sich ebenfalls auf die Vereinbarung
zwischen dem SWICO und der S.EN.S, welche die Grundlage für das
Entsorgungssystem EasyRec bilde. Die Wettbewerbskommission liess offen, ob es
sich dabei überhaupt um eine Abrede im Sinne von Art. 5 KG handle und diese
gegebenenfalls den Wettbewerb erheblich beeinträchtige; auf jeden Fall sei
die vereinbarte Marktorganisation aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz
gerechtfertigt.

Aufgrund dieser Ergebnisse wurde die Untersuchung gegen den SWICO und die
S.EN.S eingestellt. In ihrer Verfügung vom 21. März 2005 stellte die
Wettbewerbskommission allerdings zusätzlich fest, dass die beiden genannten
Organisationen möglicherweise kollektiv eine marktbeherrschende Stellung nach
Art. 4 Abs. 2 KG inne haben. Dieser Befund hatte eine Marktbeobachtung gemäss
Art. 45 KG zur Folge. Nach dem Schlussbericht der Wettbewerbskommission vom
18. September 2006 ergaben sich dabei aber keine Anhaltspunkte für ein
unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG.

3.3 Die kartellrechtliche Untersuchung beschränkte sich demnach auf zwei
Fragestellungen. Die Vorinstanz erklärt deshalb zu Recht, dass die Begehren,
die sich auf das genannte Entsorgungssystem als Ganzes und auf eine
wettbewerbsrechtliche Überprüfung der Bestimmungen der Verordnung vom 14.
Januar 1998 über die Rückgabe, die Rücknahme und die Entsorgung elektrischer
und elektronischer Geräte (VREG; SR 814.620) bzw. der Verordnung vom 22. Juni
2005 über den Verkehr mit Abfällen (VeVA; SR 814.610) bezögen, den Gegenstand
des Verfahrens vor der Wettbewerbskommission überschritten. Allerdings
machten die Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz zumindest sinngemäss
auch geltend, der Gegenstand der kartellrechtlichen Untersuchung hätte weiter
gezogen und die von ihnen gestellten Begehren hätten ebenfalls geprüft werden
müssen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da
ihnen zur Erhebung dieser Rüge jedenfalls die Legitimation fehlte (vgl. E.
4.5).

4.
4.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen beruht die vorinstanzliche
Verneinung ihrer Legitimation auf einer unvollständigen und unrichtigen
Sachverhaltsfeststellung. Ausserdem sei die Begründung des angefochtenen
Entscheids in diesem Punkt ungenügend und verletze daher ihren Anspruch auf
das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und auf ein faires Verfahren (Art. 6
Ziff. 1 EMRK).

Nach Art. 105 Abs. 2 OG können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur
offensichtlich unzutreffende oder unvollständige Sachverhaltsfeststellungen
gerügt werden, wenn der Entscheid einer richterlichen Behörde, wozu auch die
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zählt (vgl. BGE 129 II 18 E. 1.2),
angefochten wird. Die Kritik, welche die Beschwerdeführerinnen an den
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen üben, richtet sich in weiten
Teilen gegen die rechtliche Würdigung und lässt jedenfalls keine
offensichtlichen Fehler und Lücken bei der Erhebung des Sachverhalts
erkennen. Soweit erforderlich wird auf die fraglichen Rügen im Folgenden
näher eingegangen.

Auch die behauptete Verletzung der Begründungspflicht betrifft die rechtliche
Beurteilung und nicht das formelle Ungenügen der Erwägungen im angefochtenen
Entscheid. Die Beschwerdeführerinnen waren denn auch ohne weiteres in der
Lage, sich gegen die missliebigen Folgerungen des angefochtenen Entscheids
zur Wehr zu setzen.

Die beiden Rügen sind daher unbegründet.

4.2 Die Legitimation zur Beschwerdeführung bei der Wettbewerbskommission
richtet sich nach Art. 48 lit. a VwVG (Art. 39 KG). Nach dieser Bestimmung in
der hier massgeblichen alten Fassung ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung stimmt weitgehend mit jener
von Art. 103 lit. a OG überein, die bis am 31. Dezember 2006 für die Erhebung
einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht galt; beide Normen
sind daher gleich auszulegen (BGE 133 V 239 E. 6.2).
Als schutzwürdig gemäss Art. 48 lit. a VwVG und Art. 103 lit. a OG gilt jedes
praktische oder rechtliche Interesse, das eine von der Verfügung betroffene
Person geltend machen kann; es braucht mit dem Interesse, das durch die als
verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin
muss der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als
jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
Beziehung zur Streitsache stehen. Das schutzwürdige Interesse besteht damit
im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der
angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Diese Anforderungen sind
besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht
Verfügungsadressat ist (BGE 131 II 587 E. 2.1).
4.3 Im angefochtenen Entscheid wird ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführerinnen, die Einstellungsverfügung der Wettbewerbskommission
anzufechten, im Lichte dieser Grundsätze verneint. Sie seien keine
Konkurrentinnen des SWICO und der S.EN.S, da sie nicht wie die Letzteren
Rückführungs- und Entsorgungssysteme anböten, sondern sich als Sammlerinnen
und Zwischenhändlerinnen von Schrott betätigten. Auch sonst sei von den
Beschwerdeführerinnen nicht dargetan worden, inwiefern sich die
kartellrechtlich untersuchten Vereinbarungen für sie nachteilig auswirken
könnten. Im Übrigen sei unerheblich, dass ihnen im Untersuchungsverfahren der
Wettbewerbskommission Parteistellung eingeräumt worden sei.

4.4 Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sind alle diese Erwägungen
unzutreffend und liefen teilweise sogar auf einen überspitzten Formalismus
hinaus. Die Vorinstanz verletze Art. 48 VwVG, aber auch eine Reihe von
verfassungsmässigen Rechten, nämlich das Verbot der Rechtsverweigerung bzw.
das Recht auf ein faires Verfahren und eine wirksame Beschwerde (Art. 29 Abs.
1 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK), das Verbot des überspitzten
Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die
Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).

4.5 Nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid
betätigt sich die A.________ AG als Sammlerin und Zwischenhändlerin von
Elektroschrott; die B.________ SA und die C.________ AG sind
Entsorgungsbetriebe, die Schrott aus allen Bereichen sammeln, zerlegen und
verwerten. Die Beschwerdeführerinnen stehen damit in Konkurrenz mit
gleichartigen Betrieben, die im Unterschied zu ihnen dem vom SWICO und von
der S.EN.S betriebenen Entsorgungssystem angeschlossen sind. Die zuletzt
genannten Betriebe erhalten den Elektroschrott kostenlos von den Herstellern,
Händlern und Importeuren; zudem werden die vorgezogenen Recyclinggebühren zur
Finanzierung der Rückführung und die eigentliche Entsorgung eingesetzt. Die
Vorinstanz verkennt nicht, dass das Entsorgungssystem der Beschwerdegegner
für die Beschwerdeführerinnen wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt. So
hat es zur Folge, dass die Materialflüsse an dem von ihnen betriebenen
traditionellen Schrotthandel vorbeifliessen und die daran angeschlossenen
Entsorgungsbetriebe von der Finanzierung über die vorgezogene Recyclinggebühr
profitieren.

Die kartellrechtliche Untersuchung, die mit der umstrittenen Verfügung der
Wettbewerbskommission am 21. März 2005 eingestellt wurde, richtete sich gegen
die Beschwerdegegner. Sie sind indessen Anbieter von Rückführungs- und
Entsorgungssystemen und erscheinen daher, wie die Vorinstanz zutreffend
darlegt, nicht als direkte Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen. Diese
können ihre Legitimation demnach von vornherein nicht aus der Rechtsprechung
herleiten, die Konkurrenten unter Umständen ein schutzwürdiges Interesse an
der Beschwerdeführung zuerkennt (vgl. BGE 127 II 264 E. 2c).

Es fragt sich unter diesen Umständen allein, ob die kartellrechtliche
Zulassung der untersuchten zwei Vereinbarungen der Beschwerdegegner die
Beschwerdeführerinnen in besonderer Weise berührt, so dass nach den
dargestellten allgemeinen Grundsätzen (E. 4.2) ihre Legitimation zu bejahen
ist. Wie bereits erwähnt, anerkennt die Vorinstanz zwar, dass im Zusammenhang
mit dem Rückführungs- und Entsorgungssystem der Beschwerdegegner für die
Beschwerdeführerinnen wirtschaftliche Nachteile entstehen. Sie gelangt jedoch
zum Schluss, dass die negativen Auswirkungen letztlich nicht von den beiden
untersuchten Vereinbarungen ausgehen, sondern von der Einführung der
gesetzlichen Rücknahmepflicht für elektrische und elektronische Geräte gemäss
Art. 4 VREG. Auch ohne die fraglichen Vereinbarungen stellten sich für die
Beschwerdeführerinnen die gleichen Probleme.

In der Beschwerde wird nichts vorgebracht, was diese Beurteilung zu
erschüttern vermöchte. Die Beschwerdeführerinnen unterstellen, dass bei einem
Verbot der Vereinbarungen das Rückführungs- und Entsorgungssystem der
Beschwerdegegner zusammenbrechen würde. Das ist zwar denkbar, aber keineswegs
sicher. Selbst wenn es dazu käme, könnten andere Organisationen an deren
Stelle treten und ein neues Rückführungs- und Entsorgungssystem errichten. Es
ist nicht ersichtlich, dass die Rücknahmepflicht gemäss Art. 4 VREG ohne eine
kollektive Organisation der Rückführung und Entsorgung wirksam durchgeführt
werden kann. Deshalb hat der Gesetzgeber dem Bundesrat für den Fall, dass
private Entsorgungslösungen nicht zustande kommen, die Befugnis erteilt, auf
staatlicher Ebene eine vorgezogene Entsorgungsgebühr einzuführen (Art. 32abis
des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz
[Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01] und näher dazu Ursula Brunner, Kommentar
zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2003, Art. 32abis N. 17). Die von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile sind
primär die Folge dieses bereits gesetzlich vorgezeichneten Entsorgungssystems
und nicht der Vereinbarungen, welche die Wettbewerbskommission untersuchte.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ein
praktisches Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Anfechtung des
Einstellungsentscheids der Wettbewerbskommission verneint.

Die Beschwerdeführerinnen sind sich offensichtlich auch bewusst, dass die von
ihnen erlittenen Nachteile im Grunde von der rechtlichen Regelung der
Entsorgung ausgehen. So haben sie bei der Rekurskommission die Feststellung
der Unzulässigkeit der Regelungen der VREG und der VeVA beantragt, weil diese
Bestimmungen ihre Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzten. Zur Erhebung
dieser Rüge sind die Beschwerdeführerinnen indessen vor den
Wettbewerbsbehörden nicht legitimiert, da diese allein
Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 ff. KG zu beurteilen haben und
nur Drittpersonen, die durch solche Verhaltensweisen in der Aufnahme oder in
der Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, Parteirechte zukommen können
(Art. 43 Abs. 1 lit. a KG). Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf diesen
Fragenkreis nicht eingetreten. Sie legt im Übrigen ebenfalls zutreffend dar,
dass sich aus der Einräumung der Parteistellung im Verfahren vor der
Wettbewerbskommission noch nicht ohne weiteres die Legitimation zur Erhebung
eines Rechtsmittels herleiten lässt.

Die vorinstanzliche Auslegung und Anwendung von Art. 48 lit. a VwVG erweist
sich aus diesen Erwägungen nicht als fehlerhaft.

4.6 An dieser Beurteilung vermögen die von den Beschwerdeführerinnen
angerufenen Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1
und Art. 13 EMRK nichts zu ändern. Sie verleihen kein unbeschränktes Recht
auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Vielmehr kann der Zugang zu
einem Gericht von der Einhaltung formeller Vorschriften abhängig gemacht
werden. Dazu zählt neben der Beachtung der massgeblichen Fristen und der
rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses auch die Erfüllung der
Anforderungen an die Beschwerdelegitimation. Die formellen Voraussetzungen
dürfen indessen das Recht auf Zugang zum Gericht nicht in seiner Substanz
aushöhlen oder in unverhältnismässiger Weise einschränken (BGE 131 II 169 E.
2.2.3; 124 I 322 E. 4d). Eine solche Folge hat der angefochtene Entscheid
nicht. Wie bereits dargelegt, brächte die Aufhebung der Einstellungsverfügung
der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführerinnen gar keine praktischen
Vorteile. Von einer Verletzung der genannten Verfahrensgarantien kann daher
keine Rede sein.

5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und
ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens
vor Bundesgericht den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Sie haben
ausserdem - ebenfalls zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit
- die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 159 Abs. 2 und 5 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen zu
gleichen Teilen unter Solidarhaftung auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerinnen haben - zu gleichen Teilen unter Solidarhaftung -
die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren je mit Fr. 5'000.--
zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Wettbewerbskommission und der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. August 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: