Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 2A.8/2007
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{T 0/2}
2A.8/2007 /ble

Urteil vom 26. März 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Feller.

X. ________ GmbH,
Y.________ GmbH,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,

gegen

Eidgenössische Spielbankenkommission,
Postfach, 3003 Bern,
Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken, p.A.
Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14.

Unterstellung des Automaten TropicalShop unter das Spielbankengesetz;
aufschiebende Wirkung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Präsidialverfügung der
Eidgenössischen Rekurskommission
für Spielbanken vom 11. Dezember 2006.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit Verfügung vom 2. August 2006 qualifizierte die Eidgenössische
Spielbankenkommission den Spielautomaten TropicalShop als
Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18.
Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG [SR
935.52]) und verbot unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, den
Spielautomaten ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu betreiben.
Einer Beschwerde gegen ihre Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung erhoben unter anderem die X.________ GmbH und die
Y.________ GmbH, welche Spielautomaten TropicalShop erworben, aufgestellt und
einige davon in Betrieb genommen hatten, am 14. September 2006 Beschwerde an
die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Sie ersuchten um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung des Präsidenten
der Rekurskommission vom 19. September 2006 wurde die aufschiebende Wirkung
der Beschwerden superprovisorisch wiederhergestellt, jedoch ausschliesslich
für die am 2. August 2006 (Verfügungsdatum) bereits in Betrieb stehenden
Automaten TropicalShop (Ziff. 4 des Verfügungsdispositivs). Die X.________
GmbH und die Y.________ GmbH reichten der Rekurskommission am 2. Oktober 2006
aufforderungsgemäss einen Kurzbericht über die belegbaren Auswirkungen einer
sofortigen Ausserbetriebsetzung der von ihnen gekauften Spielautomaten
TropicalShop ein. Nach Eingang der Stellungnahme der Eidgenössischen
Spielbankenkommission hierzu vom 16. Oktober 2006 hob der Präsident der
Rekurskommission am 11. Dezember 2006 Ziff. 4 seiner superprovisorischen
Verfügung vom 19. September 2006 auf; er wies die Begehren um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vollständig (d.h. auch in Bezug
auf die am 2. August 2006 bereits in Betrieb stehenden Automaten) ab (Ziff.
1). Die Kosten des superprovisorischen und des vorsorglichen
Zwischenentscheids, die zur Hauptsache geschlagen wurden, auferlegte er den
Beschwerdeführenden (Ziff. 2), und er lehnte die Zusprechung einer
Parteientschädigung ab (Ziff. 3).
Mit am 28. Dezember 2006 eingereichter, vom 26. Dezember 2006 datierter
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die X.________ GmbH und die
Y.________ GmbH dem Bundesgericht, die Ziff. 1, 2 und 3 der
Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2006 seien aufzuheben und es sei die mit
superprovisorischer Präsidialverfügung der Vorinstanz vom 19. September 2006
gewährte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden vom 14.
September 2006 aufrechtzuerhalten bzw. es sei diesen Beschwerden die durch
die Vor-Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung im Sinne der
Präsidialverfügung der Vorinstanz vom 19. September 2006 zu erteilen.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission stellt den Antrag, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht,
welches anstelle der Rekurskommission antwortet, verweist auf die Begründung
des angefochtenen Zwischenentscheids und verzichtet im Übrigen auf
Stellungnahme.

2.
Auf das vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz; BGG [AS 2006 1205]) eingeleitete
vorliegende Beschwerdeverfahren finden noch die Bestimmungen des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG) Anwendung (Art. 132 Abs. 1
BGG).

3.
3.1 Gemäss Art. 55 VwVG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung (Abs. 1). Hat
die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, kann die verfügende
Behörde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen;
dieselbe Befugnis steht - nach Einreichung einer Beschwerde - der
Beschwerdeinstanz, bei einer Kollegialbehörde deren Vorsitzenden zu (Abs. 2).
Die Beschwerdeinstanz oder deren Vorsitzender kann die von der Vorinstanz
entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen (Abs. 3). Dass die
aufschiebende Wirkung nach Art. 55 Abs. 1 VwVG die Regel ist, bedeutet
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht, dass davon nur bei
Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände abgewichen werden kann (vgl. BGE 129 II
286 E. 3.2 S. 290). Erforderlich sind stichhaltige Gründe.
Ob die aufschiebende Wirkung im Einzelfall zu belassen, zu entziehen oder
wiederherzustellen sei, beurteilt sich anhand einer Interessenabwägung. Die
zuständige Behörde hat dabei zu prüfen, ob die Gründe, welche für die
sofortige Vollstreckung der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden. Dabei kommt ihr - der Natur
der Sache nach - ein erheblicher  Beurteilungsspielraum zu. Die im
Rechtsmittelverfahren über eine allfällige Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung befindende Behörde hat ihrerseits bloss eine
summarische Prüfung vorzunehmen und ist nicht gehalten, für ihren Entscheid
zeitraubende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen zu treffen. Sie wird
nicht leichthin von der Einschätzung ihrer Vorinstanz abweichen und hat
Prognosen über den Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache (bloss) dann
in Betracht zu ziehen, wenn sie eindeutig sind (vgl. zu Entscheiden über
Gewährung, Entzug oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wie auch
über vorsorgliche Massnahmen im Allgemeinen BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 129
II 286 E. 3 S. 288 f.; 127 II 132 E. 3 S. 138; 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V
40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Erst recht übt das Bundesgericht
Zurückhaltung, wenn es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin einen Entscheid
über vorsorgliche Massnahmen (wie Gewährung, Entzug oder Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung) überprüft. Es kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur
auf, wenn sie wesentliche Tatsachen völlig übersehen oder berührte Interessen
ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat. Vorliegend hat
es zu untersuchen, ob im angefochtenen Entscheid triftige Gründe für ein
Abweichen von der Regel von Art. 55 Abs. 1 VwVG in nachvollziehbarer Weise
aufgezeigt bzw. glaubhaft gemacht worden sind und ein gewisses Mass an
Dringlichkeit erkennbar ist, die Verfügung schon vor rechtskräftigem
Entscheid zu vollziehen (Urteil 2A.128/2003 vom 3. April 2003 E. 2.2 mit
Hinweisen).

3.2 Was den Ausgang des Beschwerdeverfahrens vor der Vorinstanz betrifft, so
lässt sich keine klare Prognose stellen; insbesondere besteht keine
überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Gutheissung der dort hängigen
Beschwerden. Diesbezüglich können die Beschwerdeführerinnen nichts geltend
machen, was bei der Interessenabwägung für sie sprechen würde.
Das Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung (mit Bezug auf die am 2. August 2006 bereits
installierten Geräte) besteht darin, dass sie dadurch einen Ertragsausfall
vermeiden könnten, den sie erleiden, wenn die von ihnen aufgestellten Geräte
nicht betrieben werden dürfen. In ihrem der Vorinstanz erstatteten
Kurzbericht vom 2. Oktober 2006 gaben sie an, pro Apparat sei monatlich mit
einem Ertrag von Fr. 750.-- zu rechnen. Ihr Interesse ist von einem gewissen
wirtschaftlichen Gewicht. Umgekehrt besteht grundsätzlich ein öffentliches
Interesse daran, dass Spielgeräte solange nicht betrieben werden, bis
feststeht, dass es sich nicht um Glücksspielautomaten handelt, die allein in
konzessionierten Spielbanken aufgestellt werden dürfen. Selbst für Automaten
mit relativ kleinem Geld-Einsatz gilt die mit der Glücksspielgesetzgebung
verbundene Zielsetzung (Sozialschutz); so können an Geräten, um die es
vorliegend geht, schon innert einer Minute mehrere Franken verspielt werden
(s. Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 2. August 2006 E.
2.3 S. 6 unten). Der Sachverhalt ist jedenfalls nicht, wie in der
Beschwerdeschrift behauptet, "völlig harmlos" bzw. "höchst banal". Zwar ist
nicht rechtskräftig darüber entschieden, ob es sich beim Gerät TropicalShop
um einen Glücksspielautomaten handelt. Dies ändert, anders als die
Beschwerdeführerinnen glauben machen wollen, nichts daran, dass ein solches
Gerät der Spielbankenkommission grundsätzlich vor seiner Inverkehrsetzung
vorgeführt werden muss; die Vorführungspflicht gilt gemäss Art. 61 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken
(Spielbankenverordnung, VSBG [SR 935.521]) selbst für
Geschicklichkeitsautomaten, ermöglicht doch erst die Vorführung den -
unabdingbaren - Entscheid über die Abgrenzung zwischen Geschicklichkeits- und
Glücksspielautomaten (Art. 63 und 64 VSBG). Die Beschwerdeführerinnen mussten
von dieser Vorführungspflicht und vom laufenden Prüfungsverfahren Kenntnis
haben. Schon dies allein erlaubte es der Vorinstanz, das private
wirtschaftliche Interesse am vorläufigen Weiterbetrieb von ungeprüft
aufgestellten Geräten weniger schwer zu gewichten als das öffentliche
Interesse an der umgehenden Durchsetzung des erstinstanzlichen
Nichtzulassungsentscheids. Sie durfte annehmen, triftige Gründe sprächen
gegen eine Vollzugshemmung. Die angefochtene Präsidialverfügung hält schon
aus diesen Gründen der (begrenzten) bundesgerichtlichen Prüfung stand, ohne
dass es massgeblich auf den Teil-Aspekt ankäme, ob leicht zwischen am
2. August 2006 bereits installierten Automaten und anderen Geräten
unterschieden werden könne. Ohnehin liesse sich der Vorinstanz hinsichtlich
dieser Kontrollproblematik, erst recht in Berücksichtigung ihrer dem
Verfahrensstadium entsprechenden eingeschränkten Abklärungspflicht, keine
offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung
vorwerfen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG); im Übrigen begnügen sich die
Beschwerdeführerinnen diesbezüglich damit, blosse Vermutungen anzustellen.
Unerheblich für die Frage der (Wiederherstellung der) aufschiebenden Wirkung
ist, ob sich die offenbar erfolgten Beschlagnahmungen einzelner Geräte mit
der früheren superprovisorischen Präsidialverfügung vom 19. September 2006
vereinbaren liessen; diesbezüglich kann auf E. 5 der angefochtenen
Präsidialverfügung verwiesen werden.

3.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich
unbegründet, und sie ist im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen.
Entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 153 und 153a OG) den
Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156
Abs. 1 und 7 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach Art. 36a OG:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird den Beschwerdeführerinnen je zur
Hälfte unter  Solidarhaft auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Eidgenössischen
Spielbankenkommission und der Eidgenössischen Rekurskommission für
Spielbanken schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. März 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: