Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.114/2007
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2D_114/2007 /biz

Sentenza del 25 gennaio 2008
II Corte di diritto pubblico

Giudici federali Merkli, presidente,
Karlen, Aubry Girardin,
cancelliera Ieronimo Perroud.

A. ________, per sé e in rappresentanza del figlio B.________,
ricorrente, patrocinato dall'avv. Ergin Cimen,

contro

Consiglio di Stato del Cantone Ticino,
Residenza governativa, 6500 Bellinzona,

Permesso di dimora,

ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la decisione emanata il
26 settembre 2007 dal Consiglio
di Stato del Cantone Ticino.

Fatti:

A.
In seguito ad una prima procedura conclusasi con la revoca dei loro permessi
di domicilio, confermata dal Tribunale federale con sentenza del 27 giugno
2007 (causa 2C_40/2007), A.________ (1957) e il figlio B.________ (1998),
cittadini serbi, hanno presentato il 17 agosto 2007 alla Sezione dei permessi
e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino
un'istanza di riesame, con domanda di rilascio di permessi di dimora annuali
in via subordinata. Le richieste sono state respinte il 21 (riesame),
rispettivamente il 27 agosto 2007 (autorizzazione di soggiorno); in
particolare l'autorità ha considerato che non erano dati i presupposti per
proporre all'Ufficio federale della migrazione il rilascio di permessi di
dimora ai sensi dell'art. 13 lett. f dell'ordinanza che limita l'effettivo
degli stranieri (OLS). Dette decisioni sono state confermate su ricorso dal
Consiglio di Stato del Cantone Ticino con un unico giudizio del 26 settembre
2007.

B.
Il 31 ottobre 2007 A.________, per sé e in rappresentanza del figlio
B.________, ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso
sussidiario in materia costituzionale, con cui chiede che la decisione
governativa - limitatamente al rifiuto di rilasciare loro permessi di dimora
- sia annullata e la causa rinviata all'autorità inferiore per nuovo
giudizio. Postula inoltre il beneficio dell'assistenza giudiziaria con nomina
di un patrocinatore d'ufficio. Adduce, in sintesi, la violazione degli art.
19 e 29 cpv. 2 Cost. così come dell'art. 12 della Convenzione del 20 novembre
1989 sui diritti del fanciullo (RS 0.107).
Chiamato ad esprimersi il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di
questa Corte.

C.
Con decreto presidenziale dell'8 novembre 2007 è stata accolta l'istanza di
conferimento dell'effetto sospensivo contenuta nel ricorso.

Diritto:

1.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua
competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami
che gli vengono sottoposti (DTF 133 I 185 consid. 2 con riferimenti).

2.
Giusta l'art. 113 LTF, il Tribunale federale giudica i ricorsi sussidiari in
materia costituzionale interposti contro le decisioni cantonali di ultima
istanza laddove non sia ammissibile il ricorso ordinario secondo gli art. 72
a 89 LTF. Oggetto del contendere è una decisione con cui è stato rifiutato il
rilascio di permessi di dimora annuali al ricorrente e al figlio.
Conformemente all'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto
pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli
stranieri concernenti i permessi o le autorizzazioni al cui ottenimento né il
diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto. In
concreto il ricorrente - come peraltro lui stesso lo ammette - non può
prevalersi di una disposizione specifica dell'ordinamento legislativo
federale o di un accordo internazionale, di cui potrebbe derivargli un
diritto al rilascio dell'autorizzazione sollecitata. In particolare non può
appellarsi all'art. 8 CEDU (sui requisiti di applicazione, cfr. DTF 126 II
335 consid. 2a; 130 II 281 consid. 3 e rispettivi richiami). Inoltre dai
disposti dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; cfr. DTF
130 II 281 consid. 2.2) non scaturisce alcun diritto al rilascio di un
permesso di dimora. Infine l'art. 83 lett. c n. 5 LTF esclude espressamente
questo rimedio di diritto contro le decisioni concernenti le deroghe ai
contingenti massimi (art. 13 lett. f OLS). Il ricorso in materia di diritto
pubblico è quindi inammissibile.

3.
3.1 Non essendo dato il ricorso in materia di diritto pubblico, il Consiglio
di Stato è quindi l'ultima istanza cantonale (art. 113 LTF combinato con
l'art. 10 lett. a della legge ticinese di applicazione alla legislazione
federale in materia di persone straniere, dell'8 giugno 1998). Rimane da
vagliare se il ricorso sussidiario in materia costituzionale, con cui può
essere censurata unicamente la violazione dei diritti costituzionali (art.
116 LTF), sia ricevibile.

3.2 Conformemente all'art. 115 lett. b LTF è legittimato al ricorso
sussidiario in materia costituzionale chi ha un interesse legittimo
all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata. Sennonché in
concreto né il ricorrente né suo figlio possono prevalersi di una situazione
giuridica tutelata dalla legge (su questa nozione, cfr. DTF 133 I 185) che
conferirebbe loro un diritto al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno.
In particolare dall'art. 19 Cost. richiamato dagli insorgenti, secondo cui i
bambini hanno diritto ad un'istruzione scolastica di base gratuita nelle
scuole pubbliche corrispondente alle loro capacità individuali e allo
sviluppo della loro personalità (cfr. DTF 133 I 156 consid. 3.1; 130 I 352
consid. 3.1 e 3.2 con rispettivi rinvii), non scaturisce alcun diritto al
rilascio di un permesso di dimora. In proposito il gravame è pertanto
inammissibile.

3.3 Malgrado l'assenza di una legittimazione ricorsuale nel merito, il
ricorrente può nondimeno far valere la disattenzione dei suoi diritti di
parte, la cui violazione costituisce un diniego di giustizia formale (DTF 133
I 185 consid. 6.2). Egli non può però contestare, anche in modo indiretto, il
merito della causa. In altre parole, il ricorrente non può riferirsi a
quesiti indissociabili dal merito del litigio quali, segnatamente, il dovere
per l'autorità di motivare sufficientemente la propria decisione o di
prendere in considerazione gli argomenti giuridici sollevati dall'insorgente
(cfr. DTF 126 I 81 consid. 3c e 7).

3.3.1 In primo luogo il ricorrente censura una violazione dell'art. 12 della
Convenzione sui diritti del fanciullo, nella misura in cui suo figlio non
sarebbe stato personalmente sentito nella procedura inerente il rilascio dei
permessi di dimora. A torto. Come già spiegato da questa Corte, la citata
disposizione convenzionale non garantisce ai fanciulli un diritto
incondizionato a potersi esprimere personalmente ed oralmente in ogni
procedura amministrativa o giudiziaria che li riguarda, ma conferisce loro
unicamente il diritto di potere far valere in modo appropriato il loro punto
di vista, ad esempio tramite una presa di posizione scritta del loro
rappresentante (cfr. DTF 124 II 361 consid. 3c con riferimenti). Ciò che, in
concreto, come emerge dagli atti di causa (cfr. istanza del 17 agosto 2007 e
ricorso al Consiglio di Stato del 31 agosto 2007), è avvenuto. La critica va
pertanto disattesa.

3.3.2 Il ricorrente rimprovera poi al Governo ticinese di aver disatteso il
suo diritto di essere sentito garantito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., nella
misura in cui non gli avrebbe concesso - nonostante lo avesse espressamente
richiesto - la possibilità di replicare alle osservazioni inoltrate
dall'autorità di prime cure.

3.3.3 Il diritto di essere sentito è uno degli aspetti della nozione generale
dell'equo processo ai sensi degli art. 29 cpv. 1 e 6 n. 1 CEDU. Conformemente
alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, questa nozione
comprende il diritto per le parti ad un processo di prendere conoscenza di
ogni documento o presa di posizione sottoposti al tribunale e di potersi
esprimere in proposito, indipendentemente dal fatto che contengano argomenti
di fatto o di diritto nuovi e che si prestino concretamente a influire sul
giudizio. In un primo momento l'autorità può limitarsi a comunicare per
conoscenza il nuovo documento sottopostogli, senza menzionare in modo
esplicito la possibilità di replicare. Incombe allora alla parte manifestare
la propria intenzione di fare uso di tale possibilità. Se si astiene, si può
allora considerare che vi rinuncia (DTF 132 I 42 consid. 3.3.2 a 3.3.4 con
rinvii). Siccome questi principi sono stati integrati nella nozione di
diritto di essere sentito di cui all'art. 29 cpv. 2 Cost., essi valgono,
secondo la nuova giurisprudenza del Tribunale federale, per tutte le
procedure giudiziarie, comprese quelle che non rientrano nel campo di
applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 133 I 100 consid. 4.3 a 4.6 e
numerosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
Da quel che precede discende che la passata giurisprudenza, secondo cui il
diritto di replica era conferito solo in casi eccezionali, cioè qualora la
risposta a un ricorso contenesse elementi nuovi e rilevanti, suscettibili di
influire sul giudizio dell'autorità di ricorso o quando l'autorità inferiore
non avesse motivato o avesse motivato in modo insufficiente la decisione, di
cui aveva specificato i motivi soltanto in sede di risposta - prassi che
corrisponde al tenore dell'art. 49 cpv. 3 della legge ticinese di procedura
per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPAmm), su cui il Consiglio
di Stato si è fondato per negare al qui ricorrente la facoltà di replicare -
non può più essere seguita né applicata, siccome lesiva degli art. 29 Cost. e
6 CEDU (DTF 133 I 100 e segg.).
3.3.4 Premesse queste considerazioni e quindi a ragione che il ricorrente, il
quale aveva chiesto tempestivamente di potere replicare alle osservazioni
formulate dall'autorità di prime cure (cfr. istanza del 17 settembre 2007),
afferma che il rifiuto oppostogli al motivo che il documento non conteneva
elementi nuovi e rilevanti, suscettibili di influire sul giudizio (cfr.
giudizio contestato pag. 3 punto A) disattende il suo diritto di essere
sentito, per i motivi esposti in precedenza e ai quali si rinvia (cfr.
consid. 3.3.3). Ne deriva che il ricorso dev'essere accolto e la decisione
impugnata annullata. Rammentato che il diritto di essere sentito è una
garanzia costituzionale formale, la sua violazione implica, in principio,
l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di
successo nel merito. Ciò a più forte ragione nel caso concreto, ove il merito
della fattispecie sfugge all'esame di questa Corte (cfr. consid. 3.3). La
causa è di conseguenza rinviata all'autorità precedente affinché, dopo aver
concesso al ricorrente la possibilità di replicare, emani un nuovo giudizio.

4.
Visto l'esito del gravame, si prescinde dal prelievo delle spese giudiziarie
(art. 66 cpv. 4 LTF). Lo Stato del Cantone Ticino dovrà comunque
corrispondere al ricorrente un'indennità a titolo di ripetibili della sede
federale (art. 68 cpv. 1 LTF). Considerato che il ricorrente non è astretto
al pagamento di spese giudiziarie e che, mediante il versamento di
un'indennità per spese ripetibili, lo Stato del Cantone Ticino provvederà a
sopportare le sue presumibili spese di patrocinio, la domanda di assistenza
giudiziaria con nomina di un avvocato d'ufficio è divenuta priva di oggetto.

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:

1.
In quanto ammissibile, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è
annullata. Gli atti vengono rinviati all'autorità precedente per nuovo
giudizio ai sensi dei considerandi.

2.
Non si prelevano spese giudiziarie.

3.
Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente un'indennità di
fr. 1'500.-- per ripetibili della sede federale.

4.
La domanda di assistenza giudiziaria con nomina di un avvocato d'ufficio è
divenuta priva d'oggetto.

5.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e al Consiglio di Stato del
Cantone Ticino.

Losanna, 25 gennaio 2008

In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero

Il presidente: La cancelliera:

Merkli Ieronimo Perroud