Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.130/2007
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2D_130/2007

Arrêt du 26 février 2008
IIe Cour de droit public

MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Yersin.
Greffier: M. Dubey.

Société X.________ SA,
recourante, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Pierre Vuille, avocat,
Département des constructions et des technologies de l'information de la
République et canton de Genève, case postale 22, 1211 Genève 8,
.
Adjudication; effet suspensif,

recours constitutionnel contre la décision du Président du Tribunal
administratif du canton de Genève du 5 décembre 2007.

Faits:

A.
En juillet 2007, le Département des constructions et des technologies de
l'information du canton de Genève (ci-après: le Département) a mis en
soumission la construction des façades métalliques et les protections
solaires destinées au futur cycle d'orientation de Drize à Carouge. Le délai
de dépôt des offres était fixé au 29 août 2007. Selon les documents d'appel
d'offres, au titre d' "exigences techniques et physiques pour les matériaux,
la construction et l'exécution", le coefficient de transmission thermique
valable pour toute la façade (Utoute la façade) devait être inférieur ou égal
à 1.70 W/m2K.

Trois entreprises ont déposé une offre (toutes taxes comprises), Z.________
pour un montant de 8'880'276 fr., X.________ SA pour 7'710'137 fr. et
Y.________ SA pour 8'971'624 fr. Y.________ SA a également déposé une
variante pour un montant de 7'565'655 fr. Par décision du 6 novembre 2007, le
Département a informé X.________ SA qu'il avait écarté son offre et adjugé à
Y.________ SA le marché de construction pour un montant de 6'826'483 fr.
(hors taxes) selon la variante proposée par cette dernière. D'après le
Département, la variante comprenait des fenêtres à lamelles double vitrage et
un rail de guidage pour les stores en lieu et place de câble; cependant
toutes les contraintes fixées telles que les valeurs acoustiques et
énergétiques étaient respectées.

Le 19 novembre 2007, X.________ SA a déposé un recours auprès du Tribunal
administratif du canton de Genève contre la décision d'adjudication du 6
novembre 2007. Elle concluait à la restitution de l'effet suspensif et à
l'annulation de la décision d'adjudication. Elle soutenait en substance que
la variante libre proposée par l'adjudicataire ne respectait pas les
exigences contraignantes du cahier des charges quant aux qualités physiques
et énergétiques du bâtiment: la valeur U globale exigée devait être égale à
1.70 W/m2K alors que la variante de l'adjudicataire atteignait 2.30 W/m2K.
L'offre de l'adjudicataire devant être écartée, la correction de la note
relative aux critères du prix faisait passer l'offre de X.________ SA en
première position.

Le Département et Y.________ SA se sont opposés à la restitution de l'effet
suspensif et ont conclu au rejet du recours.

B.
Le 5 décembre 2007, le Président du Tribunal administratif a rejeté la
requête de restitution de l'effet suspensif. Les chances de succès du
recours, par lequel X.________ SA contestait l'acceptation de la variante et
sa réévaluation au moment de l'ouverture des offres, ne s'imposaient pas de
manière telle qu'il convenait d'accorder l'effet suspensif. En outre,
l'intérêt de nature purement économique de la soumissionnaire évincée n'était
pas prépondérant par rapport à l'intérêt public à la construction et mise en
service du cycle d'orientation, dont la nécessité n'était pas contestée.

C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour violation de
l'interdiction de l'arbitraire, X.________ SA demande au Tribunal fédéral,
sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision rendue le 5 décembre
2007 par le Président du Tribunal administratif et d'octroyer l'effet
suspensif au recours constitutionnel.

Le 7 janvier 2008, X.________ SA a déposé un mémoire de recours
complémentaire pour violation de son droit d'être entendue, la décision du 5
décembre 2007 n'étant, à son avis, pas suffisamment motivée.

Y. ________ SA a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, au rejet du
recours constitutionnel subsidiaire et à l'irrecevabilité du mémoire de
recours complémentaire. Le Département conclut au rejet de la demande d'effet
suspensif et au rejet du recours. Le Tribunal administratif s'en remet à
justice.

Considérant en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF).

1.1 D'après l'art. 83 lettre f LTF a contrario, le recours en matière de
droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés
publics que si la valeur estimée du mandat à attribuer est supérieure aux
seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés
publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la
Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics et
qu'elles soulèvent une question juridique de principe (ATF 133 II 396 consid.
2.1 p. 398). Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce, de
sorte que seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte.
D'après les art. 92 et 93 LTF (applicables par renvoi de l'art. 117 LTF), les
décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la
compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un
recours constitutionnel subsidiaire que si elles peuvent causer un préjudice
irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une
décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et
coûteuse. En l'espèce, le refus de restitution de l'effet suspensif est une
décision incidente qui peut causer un préjudice irréparable à la recourante.
En effet, elle renvoie, une fois le contrat conclu, à faire valoir des
dommages-intérêts qui peuvent, comme en l'espèce, se limiter à
l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure de
recours.

1.2 Déposé en temps utile et dans les formes prévues par la loi (art. 100 al.
1 et 106 al. 2 LTF) par la destinataire de la décision attaquée (art. 89 al.
1 LTF) contre une décision prise en dernière instance cantonale, qui ne peut
pas être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1
lettre d LTF; art. 33 lettre i LTAF), le présent recours est en principe
recevable. Seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels
(cf. art. 98 LTF). Déposé le 7 janvier 2008 contre la décision attaquée,
notifiée le 6 décembre 2007, le mémoire complémentaire l'a été en temps
utile, de sorte qu'il est également recevable (cf. art. 100 al. 1 LTF).

2.
2.1 L'art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal du 15 mars 2001 sur les marchés
publics (AIMPu) exclut tout effet suspensif automatique du recours et formule
de façon positive la condition relative au sort du recours. D'après la
jurisprudence, cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne puisse être
prononcé qu'exceptionnellement. Il faut toutefois tenir compte de la volonté
des cantons concordataires qui ont voulu éviter qu'en raison d'un effet
suspensif automatique du recours les soumissionnaires ne disposent d'un moyen
de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs
adjudicateurs (arrêt 2P.161/2002 du 6 septembre 2002, consid. 2.1).
2.2 L'art. 17 al. 2 AIMPu confère volontairement à l'autorité compétente une
certaine liberté d'appréciation, qui résulte également de la nature même de
l'affaire. Elle n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps
à éclaircir les circonstances du cas; elle se fonde en général sur les
documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de
preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond
n'entrent en considération que si elles ne font pas doute (ATF 117 V 185
consid. 2b p. 191; 110 V 40 consid. 5b p. 45; 106 Ib 115 consid. 2a p. 116;
99 Ib 215 consid. 5 p. 220). L'autorité compétente se limite donc à un examen
prima facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne à
sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui correspond
à un examen limité à l'arbitraire (art. 98 LTF), et ne prononce l'annulation
de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte
d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal évalués.
Il s'en tient à cet égard à l'examen des pièces figurant au dossier.

2.3 En l'espèce, invoquant l'interdiction de l'arbitraire, la recourante
soutient que la variante de l'adjudicataire ne respecte pas les exigences de
l'appel d'offre s'agissant d'un triple vitrage dont la valeur Uglobale devait
être de 1,70 W/m2K. Le Département rétorque que les soumissionnaires étaient
autorisés à déposer des variantes et que la variante de l'adjudicataire
était, selon l'avis d'experts (cf. pièce n° 9 du mémoire de réponse du 3
décembre 2007), meilleure que les solutions retenues dans le cahier des
charges. Le Département ayant produit cette expertise dans sa réponse au
recours, le Président du Tribunal administratif pouvait se fonder sur cette
pièce et considérer, prima facie sans ordonner d'autres investigations, que
le recours de la soumissionnaire évincée avait peu de chance de succès. En
refusant dans ces conditions l'effet suspensif au recours du 6 décembre 2007,
le Président du Tribunal administratif n'a par conséquent pas appliqué de
manière arbitraire l'art. 17 AIMPu.

Au surplus, la recourante se borne à souligner son intérêt à l'adjudication
sans avancer d'argument suffisant permettant de considérer comme arbitraire
la pesée des intérêts faite par le Président du Tribunal administratif.

3.
Avec la recourante et le Département, force est de reconnaître que la
décision de refus de l'effet suspensif est plus que sommairement motivée. Le
principe de l'examen prima facie de la requête de restitution de l'effet
suspensif à un recours en matière de marchés publics en application de l'art.
17 AIMPu ne dispense en effet pas le juge de l'obligation de motiver sa
décision conformément aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. Cela étant, il
n'en demeure pas moins que la recourante a accusé réception du mémoire de
réponse du Département et qu'elle disposait ainsi des mêmes pièces que le
Président du Tribunal administratif au moment où il s'est prononcé sur la
requête de restitution de l'effet suspensif, de sorte qu'elle pouvait
comprendre pour quelle raison ce dernier a jugé minces les chances de succès
du recours.

4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

Succombant la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et
66 LTF) et verser une indemnité de dépens à Y.________ SA qui a obtenu gain
cause avec l'assistance d'un mandataire (art. 68 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de la recourante.

3.
Une indemnité de dépens de 2'500 fr. à charge de la recourante est allouée à
Y.________ SA.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires de la recourante et de
Y.________ SA, au Département des constructions et des technologies de
l'information et au Président du Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 26 février 2008

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Merkli Dubey