Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.62/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2007


2D_62/2007 /zga

Urteil vom 23. Oktober 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Merz.

X. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Bruno M. Bernasconi,

gegen

Einwohnergemeinde Herisau, Projektleitung Sanierung und Erweiterung
Sportzentrum, Postfach 1160, 9102 Herisau,
Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, Postfach 161,
9043 Trogen,

ARGE Y.________ AG/Z.________ GmbH, c/o Y.________ AG.

Art. 9 BV (Vergabe von Plattenarbeiten),

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts
von Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, vom 30. Mai 2007.

Sachverhalt:

A.
Die Gemeinde Herisau sanierte und erweiterte im Jahre 2006 ihr Sportzentrum
an der Kasernenstrasse. Gestützt auf das Ergebnis einer öffentliche
Ausschreibung vergab sie am 18. Mai 2006 die Plattenarbeiten zum Preis von
Fr. 523'652.-- an die Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/Z.________ GmbH aus
W.________. Da der Beschwerde, welche die nicht berücksichtigte X.________ AG
gegen den Zuschlag erhob, keine aufschiebende Wirkung zukam, wurden die
Plattenarbeiten von der erwähnten Arbeitsgemeinschaft ausgeführt. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden wies am 21. August 2006
die Beschwerde der X.________ AG ab. Dieses Urteil hob das Bundesgericht am
16. März 2007 in Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde allerdings
auf; es wies die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück
(Verfahren 2P.242/2006). Nach zusätzlichen Abklärungen über die am Vergabetag
bestehenden Lehrverhältnisse wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der
nicht berücksichtigten X.________ AG am 30. Mai 2007 erneut ab.

B.
Die X.________ AG beantragt dem Bundesgericht mit subsidiärer
Verfassungsbeschwerde vom 11. Juli 2007, es sei der Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 2007 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung vom 18. Mai 2006 betreffend das Sportzentrum Herisau in
der Auftragsgattung BKP 281 (Plattenarbeiten) festzustellen.

C.
Die Gemeinde Herisau ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung
verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der umstrittene Auftrag erreicht den Schwellenwert nach den massgeblichen
beschaffungsrechtlichen Erlassen nicht. Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher in der vorliegenden Sache
gemäss Art. 83 lit. f BGG unzulässig (vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung
auch das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 2C_224/2007 vom
10. September 2007, E. 2). Die Beschwerdeführerin erhebt gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts demnach zu Recht subsidiäre Verfassungsbeschwerde
(Art. 113 ff. BGG). Sie ist als am Submissionsverfahren beteiligte Bewerberin
legitimiert, den letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid des
Verwaltungsgerichts wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV)
anzufechten (vgl. Art. 115 und 116 BV).

Da mit der ausgewählten Konkurrentin bereits ein Vertrag abgeschlossen worden
ist, kann die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des angefochtenen
Entscheids nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Zuschlagsentscheids verlangen (vgl. BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweis).
Der entsprechende Antrag ist daher zulässig.

2.
2.1 Die Gemeinde Herisau sah als Zuschlagskriterien für die Vergabe der
Plattenarbeiten den Angebotspreis (mit einer Gewichtung von 60%), die
Qualifikation anhand beizulegender Referenzen (Gewichtung 30%) und die
Lehrlingsausbildung (Gewichtung 10%) vor. Bezüglich der beiden ersten
Kriterien wurden der Beschwerdeführerin für ihre Offerte 90 Punkte erteilt,
der Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/ Z.________ GmbH 86,76 Punkte.
Streitgegenstand bildet allein noch die Bewertung des Kriteriums der
Lehrlingsausbildung.

Das Bundesgericht hat in seinem in dieser Sache bereits gefällten Urteil vom
16. März 2007 (2P.242/2006, E. 4.2.3) erklärt, es sei angesichts des klaren
Wortlauts von Art. 33 Abs. 2 lit. g der kantonalen Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 13. September 2004 (VöB/AR) nicht
willkürlich, nur Lehrverhältnisse in der zu vergebenden Arbeitsgattung zu
berücksichtigen.

2.2 Die Vorinstanz bestätigt in ihrem letzten Entscheid vom 30. Mai 2007 die
frühere Bewertung der Offerten hinsichtlich der Lehrlingsausbildung. Sie
erteilt unter diesem Gesichtspunkt der Beschwerdeführerin wiederum fünf
Punkte, der Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/ Z.________ GmbH dagegen erneut
zehn Punkte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bewertung beruhe auf
einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und einer willkürlichen
Anwendung von Art. 33 Abs. 1 lit. g VöB/AR. Beiläufig rügt sie ebenfalls eine
Verletzung der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV)
durch die Vorinstanz.

3.
Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid als Stichtag auf den 18. Mai
2006 (Datum des Vergabeentscheids) ab. Aufgrund der von ihr getroffenen
Abklärungen gelangt sie zum Schluss, zu diesem Zeitpunkt habe bei der
Beschwerdeführerin lediglich ein kaufmännisches Lehrverhältnis bestanden, das
berücksichtigt werden könne. Bei deren Konkurrentin hätten demgegenüber drei
Arbeitsverhältnisse vorgelegen, die für die Bewertung massgeblich seien. So
habe sie am Stichtag einen Maurerlehrling beschäftigt, ferner einen
Plattenlegerlehrling im Angestelltenverhältnis und schliesslich einen
Plattenleger, der eine Anlehre auf diesem Beruf absolviert habe.

Die Vorinstanz stützt diese Beurteilung auf die von den Parteien
eingereichten Verträge und die dazu gemachten erläuternden Angaben. Was die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zur Feststellung des Sachverhalts
vorbringt, richtet sich vor allem gegen die rechtliche Würdigung und ist
nachstehend zu prüfen. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Vorwurf, der
angefochtene Entscheid sei ungenügend begründet.

4.
4.1 Bei der Beschwerdeführerin bestand am Stichtag nur ein kaufmännisches
Lehrverhältnis. Sowohl die Vorinstanz als auch die Gemeinde Herisau
berücksichtigen dieses bei der Bewertung - obwohl es nicht zur Berufsgattung
der Plattenleger gehört - offenbar aus der Erwägung, dass grössere
Handwerksbetriebe auch kaufmännisches Personal benötigen.

4.2 Weitere sechs Lehrverhältnisse, bei denen am Stichtag wohl der
Lehrvertrag abgeschlossen war, die Lehrstelle aber erst später angetreten
wurde, lässt die Vorinstanz ohne nähere Begründung ausser Betracht. Das ist
nicht zu beanstanden hinsichtlich der fünf Lehrverhältnisse, die nicht die
Berufsgattung der Plattenleger betreffen und daher - wie erwähnt (E. 2.1
hiervor) - nach Art. 33 Abs. 1 lit. g VöB/ AR bei der Vergabe ausgeklammert
werden dürfen.

4.3 Hingegen ist es nicht vertretbar, den vor dem Stichtag abgeschlossenen
und von der kantonalen Stelle genehmigten Lehrvertrag aus der Berufsgattung
der Plattenleger bei der Bewertung vollständig zu übergehen. Mit Art. 33 Abs.
1 lit. g VöB/AR wollte der kantonale Verordnungsgeber gezielt die Ausbildung
von Lehrlingen in der jeweiligen Berufsgattung fördern. Dieser Vorgabe
entspricht die Beschwerdeführerin mit dem erwähnten Lehrvertrag. Dem Umstand,
dass die Lehrstelle noch nicht angetreten ist, kann allenfalls mit einer
etwas geringeren Gewichtung Rechnung getragen werden. Das Bundesgericht
erklärte im ersten in dieser Sache ergangenen Urteil (2P.242/2006, E. 4.2.4)
denn auch lediglich, ein während des Rechtsmittelverfahrens - also nach
Ergehen des Zuschlagsentscheides - abgeschlossener Lehrvertrag könne keinen
Einfluss mehr auf die Punkteverteilung haben. Die von der Beschwerdeführerin
vorgebrachte Kritik erweist sich demnach in diesem Punkt teilweise als
begründet.

5.
Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Arbeitsgemeinschaft Y.________
AG/Z.________ GmbH drei Lehrverhältnisse, was die Beschwerdeführerin als
"komplett falsch" kritisiert.

5.1 Tatsächlich stellt sich die Vorinstanz in Widerspruch zu ihren früheren
Äusserungen, wenn sie bei der Punkteverteilung auch das Maurer-Lehrverhältnis
von A.________ in die Beurteilung einbezieht, obwohl dieses nicht in die
Berufsgattung der Plattenleger fällt (siehe auch E. 2.1 und 4.2 hiervor). Es
kann somit offen bleiben, ob dieser Lehrling am Stichtag überhaupt bei einem
Unternehmen der genannten Arbeitsgemeinschaft tätig war.

5.2 Weiter berücksichtigt die Vorinstanz bei der Punkteverteilung ein
Anlehrverhältnis ("Anlehrvertrag") als Baupraktiker/Plattenleger, das
allerdings am 10. August 2005 - also weit vor dem Stichtag - endete. Dieses
wurde zudem von der Arbeitsgemeinschaft in ihrer für das Verwaltungsgericht
bestimmten Aufstellung vom 7. Mai 2007 als "Lehrverhältnis in Offertphase"
für den Lehrberuf "Baupraktiker Gipserei" umschrieben, womit es einer fremden
Berufsgattung zuzuordnen ist. Schliesslich war bis zum Stichtag offenbar auch
noch kein neuer Lehrvertrag als Plattenleger mit der betreffenden Person
abgeschlossen worden.

5.3 Die beiden soeben genannten Lehr- bzw. Anlehrverhältnisse sind von der
Vorinstanz somit offensichtlich zu Unrecht bei der Punkteverteilung
berücksichtigt worden. Dies gilt demgegenüber nicht in Bezug auf B.________,
der bei der Z.________ GmbH die Ausbildung im Angestelltenverhältnis
absolvierte und kurz nach dem Stichtag die Lehrabschlussprüfung als
Plattenleger bestand.

6.
Nach dem Ausgeführten hätte die Vorinstanz bei der Bewertung der
Lehrlingsausbildung auf Seiten der Beschwerdeführerin neben einer
kaufmännischen Lehrtochter zusätzlich das vereinbarte, aber noch nicht
angetretene Plattenleger-Lehrverhältnis, auf Seiten der Arbeitsgemeinschaft
Y.________ AG/Z.________ GmbH dagegen lediglich das Ausbildungsverhältnis von
B.________ berücksichtigen dürfen. Insoweit erscheint es willkürlich, der
Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" lediglich
fünf Punkte, der Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/Z.________ GmbH hingegen
das Maximum von zehn Punkten zu erteilen. Nach der Berechnung der Vorinstanz
war die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in der Summe aller
Zuschlagskriterien als zweitplatzierte Submittentin auf insgesamt 95 Punkte
gelangt, während das Angebot der Arbeitsgemeinschaft mit 96,76 Punkten
bedacht wurde; die Beschwerdeführerin erzielte beim Gesamtresultat also nur
1,76 Punkte weniger als Letztere. Bei einer willkürfreien Beurteilung der
Offerten wäre der Vergleich somit zugunsten der Beschwerdeführerin
ausgefallen und hätte der Zuschlag daher ihr erteilt werden müssen.

7.
7.1 Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach gutzuheissen. Der
angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 30.
Mai 2007 ist aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die
Zuschlagsverfügung der Gemeinde Herisau vom 18. Mai 2006 betreffend Sanierung
und Erweiterung des Sportzentrums Herisau/BKP 281 Plattenarbeiten
rechtswidrig war.

7.2 Entsprechend dem Verfahrensausgang und angesichts der auf dem Spiele
stehenden Vermögensinteressen sind die bundesgerichtlichen Kosten der
Gemeinde Herisau aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Diese hat ausserdem
die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Für die erforderliche Neuregelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren wird die Sache
an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des
Verwaltungsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 30. Mai 2007 wird aufgehoben.

2.
Es wird festgestellt, dass die Zuschlagsverfügung der Gemeinde Herisau vom
18. Mai 2006 betreffend Sanierung und Erweiterung des Sportzentrums
Herisau/BKP 281 Plattenarbeiten rechtswidrig war.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Gemeinde Herisau auferlegt.

4.
Die Gemeinde Herisau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Herisau, dem
Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, sowie der
Arbeitsgemeinschaft Y.________ AG/Z.________ GmbH schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Oktober 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: