Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.83/2007
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2D_83/2007

Arrêt du 19 octobre 2007
IIe Cour de droit public

MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Yersin.
Greffière: Mme Dupraz.

A. X.________,
recourante, représentée par Me Benoît Guinand, avocat,

contre

Cour de Justice du canton de Genève, Assistance juridique, place du
Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3.

Assistance judiciaire,

recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de la Cour de Justice
du canton de Genève, Assistance juridique, du 9 août 2007.

Faits:

A.
Ressortissante tunisienne née en 1979, A.X.________ est arrivée en Suisse le
22 décembre 2004 et y a épousé, le 15 juillet 2005, B.X.________,
ressortissant suisse. Elle s'est ainsi vu octroyer une autorisation de séjour
au titre du regroupement familial. Les époux X.________ se sont séparés le 15
février 2006. Le 28 juin 2006, A.X.________ a donné naissance à une fille,
C.X.________.

Par décision du 29 mars 2007, l'Office cantonal de la population du canton de
Genève (ci-après: l'Office cantonal) a considéré que A.X.________ commettait
un abus de droit en maintenant un mariage n'existant plus que formellement
pour obtenir un titre de séjour et il a donc refusé de prolonger son
autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 de la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Il
s'est cependant déclaré disposé à octroyer une autorisation de séjour - dans
le cadre de sa libre appréciation (cf. art. 4 LSEE) -, pour tenir compte des
relations existant entre C.X.________ et son père; il réservait toutefois
l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office
fédéral).

B.
Le 30 avril 2007, A.X.________ a recouru à la Commission cantonale de recours
de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission
cantonale de recours) contre la décision de l'Office cantonal du 29 mars
2007. Elle a notamment demandé d'annuler la décision attaquée, de déclarer
qu'elle n'avait pas commis d'abus de droit, de lui reconnaître le droit à une
autorisation de séjour et de lui en octroyer une.

Le 8 mai 2007, A.X.________ a requis du Tribunal de première instance du
canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) l'assistance
juridique dans sa procédure de recours à la Commission cantonale de recours,
en demandant de l'assortir d'un effet rétroactif à partir du 28 août 2006.

Le 15 mai 2007, le Tribunal de première instance a refusé le bénéfice de
l'assistance juridique à A.X.________, estimant que le recours de
l'intéressée auprès de la Commission cantonale de recours était dénué de tout
intérêt, puisqu'une autorisation de séjour lui avait en fait été délivrée à
titre exceptionnel.

C.
Le 9 août 2007, la Cour de justice (Assistance juridique) du canton de Genève
(ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours de A.X.________ contre la
décision du Tribunal de première instance du 15 mai 2007, dont elle a repris
l'argumentation.

D.
A.X.________ a déposé au Tribunal fédéral un recours constitutionnel
subsidiaire contre la décision de la Cour de justice du 9 août 2007. Elle
demande, sous suite de frais et dépens, principalement que la décision
attaquée soit annulée et que l'assistance juridique lui soit octroyée pour
son recours devant la Commission cantonale de recours et, subsidiairement,
qu'elle puisse prouver par toutes voies de droit utiles les faits qu'elle
allègue.

Le Tribunal fédéral a demandé à la Cour de justice de produire le dossier de
la cause, sans pour autant ordonner d'échange d'écritures.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
La recourante a formé un recours constitutionnel subsidiaire. Or, un tel
recours est irrecevable si le recours en matière de droit public est
recevable (art. 113 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF;
RS 173.110]). Il convient donc d'examiner si la voie du recours en matière de
droit public est ouverte en l'espèce, compte tenu de la décision attaquée au
fond, soit de la décision de l'Office cantonal du 29 mars 2007 qui a
d'ailleurs un double aspect.

1.1 D'une part, l'Office cantonal a refusé, pour abus de droit, de prolonger
l'autorisation de séjour que la recourante avait obtenue sur la base de
l'art. 7 al. 1 LSEE. A cet égard, le recours en matière de droit public
serait recevable sur le fond, au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF. Dès
lors, la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre la
décision sur l'assistance judiciaire, soit la décision de la Cour de justice
du 9 août 2007. Au demeurant, on précisera que la recourante a un intérêt à
recourir contre le refus précité de l'Office cantonal, car une autorisation
de séjour fondée sur un droit (cf. art. 7 al. 1 LSEE) a plus de force qu'une
autorisation accordée en libre appréciation (cf. art. 4 LSEE) et soumise à
l'approbation de l'Office fédéral.

1.2 D'autre part, l'Office cantonal a octroyé conditionnellement une
autorisation de séjour en libre appréciation, sur la base de l'art. 4 LSEE.
L'intéressée n'a pas attaqué, sur ce point, la décision de l'Office cantonal
du 29 mars 2007 auprès de la Commission cantonale de recours. Elle a eu
raison, car un recours serait irrecevable, faute d'intérêt actuel. Au
demeurant, si l'Office fédéral devait refuser d'approuver l'octroi d'une
autorisation de séjour sur la base de l'art. 4 LSEE, la voie du recours au
Tribunal administratif fédéral serait ouverte. Cette question n'est cependant
pas litigieuse actuellement, d'autant qu'on ne peut pas exclure que l'Office
fédéral donne l'approbation requise.

1.3 Ainsi, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes
prescrites par la loi (art. 42 LTF), le présent recours est recevable, en
tant que recours en matière de droit public, selon les art. 82 ss LTF.

2.
La recourante se plaint que l'autorité intimée ait violé l'art. 29 al. 3 Cst.
en confirmant le refus d'assistance judiciaire, alors qu'elle estime
nécessaire d'avoir les moyens de recourir contre le comportement soi-disant
contradictoire de l'Office cantonal.

D'après l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources
suffisantes a droit, à moins que sa cause ne paraisse dépourvue de toute
chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre droit à
l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses
droits le requiert.

2.1 On relèvera d'abord qu'il n'est pas contradictoire de refuser la
prolongation d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 LSEE et
d'octroyer une autorisation de séjour en libre appréciation fondée sur l'art.
4 LSEE. Les conditions d'octroi et de refus d'autorisation de séjour selon
les deux bases légales précitées sont en effet différentes.

2.2 Il convient ensuite d'examiner les chances de succès du recours à la
Commission cantonale de recours, dans lequel la recourante invoque les art. 7
LSEE et 8 CEDH.

Pour ce qui est d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 LSEE,
force est de constater que le mariage de la recourante est vidé de toute
substance. Après sept mois de cohabitation, soit depuis le 15 février 2006,
les époux X.________ vivent séparés. De plus, il n'existe aucun élément
concret permettant de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté
réelle de restauration de la communauté conjugale, compte tenu notamment de
la façon dont la recourante a parlé de son mari dans différentes procédures.
Ainsi, dans son recours à la Commission cantonale de recours (p. 7), la
recourante a traité son époux de "pervers capable de toutes les turpitudes";
de même, dans son recours à la Cour de justice (p. 4), elle s'est dite
victime de "persécutions permanentes" de son mari. La séparation des époux
X.________ apparaît ainsi définitive, la cause et le responsable de la
séparation important d'ailleurs peu (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117).
Or, il y a abus de droit à invoquer un mariage qui n'existe que formellement
pour obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas
protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267). En tant
que le recours à la Commission cantonale de recours est fondé sur l'art. 7
al. 1 LSEE, il devrait donc être rejeté pour abus de droit.

Quant à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH, elle n'est pas
non plus envisageable. La recourante soutient certes qu'elle doit rester en
Suisse avec sa fille C.X.________, née le 28 juin 2006, pour que celle-ci
puisse entretenir une relation avec son père. Cependant, le Tribunal fédéral
a déjà admis qu'on pouvait exiger d'un enfant suisse qu'il suive à l'étranger
le parent qui s'occupe de lui, lorsqu'il est à un âge où il peut encore
s'adapter, ce qui est le cas d'un petit enfant (ATF 122 II 289 consid. 3c p.
298). Vu les accusations de la recourante à l'encontre de son mari, la
relation de l'enfant C.X.________ avec son père - si tant est qu'elle existe
- ne saurait être à ce point intense que la recourante puisse s'en prévaloir
pour obtenir le droit de rester en Suisse avec son enfant. On remarquera du
reste que les allégations contenues dans le recours à la Commission cantonale
de recours au sujet de l'existence de contacts entre C.X.________ et son père
ne sont pas prouvées et qu'elles sont même largement contredites par les
accusations portées contre B.X.________. Au demeurant, si ce dernier voulait,
par la suite, entretenir des relations avec sa fille, il pourrait y arriver
en allant lui rendre visite en Tunisie ou en la faisant venir en visite en
Suisse. Au surplus, la recourante ne saurait obtenir une autorisation de
séjour sur la base de l'art. 8 CEDH, pour pouvoir encaisser plus facilement
la pension due par son mari à l'enfant C.X.________; en effet, elle peut
effectuer les démarches nécessaires de Tunisie. Par conséquent, le recours à
la Commission cantonale de recours devrait aussi être rejeté dans la mesure
où il est fondé sur l'art. 8 CEDH.

2.3 Ainsi, le recours à la Commission cantonale de recours apparaît dénué de
toute chance de succès. C'est donc à juste titre que la Cour de justice a
confirmé le refus d'assistance judiciaire.

3.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

La recourante a demandé l'assistance judiciaire pour la présente procédure.
Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succès, il convient
de la lui refuser (art. 64 LTF).

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, qui seront
fixés compte tenu de sa situation financière (art. 65 et 66 al. 1 LTF), et
n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et à
la Cour de Justice du canton de Genève, Assistance juridique.

Lausanne, le 19 octobre 2007

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président:  La greffière: