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II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.87/2007
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2D_87/2007

Arrêt du 21 février 2008
IIe Cour de droit public

M. et Mmes les Juges Merkli, Président,
Yersin et Aubry Girardin.
Greffier: M. Vianin.

Y. ________,
recourante, représentée par Me Claude-Alain Boillat, avocat,

contre

Commission d'examens des avocats du canton
de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 14, 1211 Genève 3.

Examen d'avocat,

recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Genève du 31 juillet 2007.

Faits:

A.
En novembre 2006, Y.________ s'est présentée pour la troisième fois à
l'examen professionnel en vue d'obtenir le brevet d'avocat, organisé par la
Commission d'examens des avocats du canton de Genève (ci-après: la Commission
d'examens). Elle a reçu à l'épreuve écrite du 4 novembre 2006 la note de 2
(sur 6). Compte tenu d'autres notes, elle a obtenu un total de 16,25 points,
alors que le minimum requis est de 20 points.
Par décision du 5 décembre 2006, la Commission d'examens a constaté l'échec
de Y.________. Cet échec étant le troisième, il était définitif.

Y. ________ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou
l'autorité intimée). Elle a notamment critiqué le fait que la Commission
d'examens avait considéré comme seul valable le moyen tiré du non-respect de
la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art.
336 al. 2 lettre c CO), à l'exclusion du moyen tiré du caractère abusif du
licenciement d'un représentant élu des travailleurs (art. 336 al. 2 lettre b
CO), solution qu'elle avait retenue pour sa part.
La Commission d'examens s'est déterminée sur le recours en joignant un
"corrigé" de l'examen écrit de la recourante, document établi - après le
dépôt du recours - par les trois membres de ladite Commission qui avaient
corrigé sa copie et évalué sa prestation.

B.
Après avoir mené une audience de comparution personnelle et d'instruction, le
Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 31 juillet 2007. Il a
considéré qu'en la matière le contrôle judiciaire était limité et qu'il ne
pouvait substituer son appréciation à celle de la Commission d'examens. En
l'occurrence, rien n'indiquait que les examinateurs se seraient laissés
guider par des considérations sans rapport avec l'épreuve. D'ailleurs,
Y.________ s'était contentée d'affirmer que sa solution était également
correcte, sans le démontrer.

C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, Y.________
demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 31 juillet 2007 et de
l'autoriser à se représenter à l'épreuve écrite lors d'une prochaine session
de l'examen d'avocat, le tout sous suite de dépens. A titre préalable, elle
requiert que la cause soit renvoyée au Tribunal administratif afin que
celui-ci se prononce sur la validité de la solution qu'elle a retenue lors de
l'épreuve écrite du 4 novembre 2006. Elle se plaint que la décision attaquée
serait arbitraire à plusieurs égards.
L'autorité intimée s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours;
sur le fond, elle persiste dans les considérants et le dispositif de son
arrêt. La Commission d'examens conclut au rejet du recours dans la mesure où
il est recevable.

Considérant en droit:

1.
1.1 En vertu de l'art. 83 lettre t LTF, le recours en matière de droit public
n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou
d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité
obligatoire et de formation ultérieure.
Aux termes de l'art. 113 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours
constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière
instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.

1.2 En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision par laquelle
l'autorité intimée a confirmé le résultat insuffisant de l'examen de la
recourante. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public est
fermée et que seule celle du recours constitutionnel subsidiaire peut être
empruntée.
Interjeté par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un
intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision (art. 115
LTF), le recours, déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans la
forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, est en principe recevable, puisqu'il
est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par une
autorité cantonale de dernière instance (art. 114 LTF).

1.3 Le recours ne peut être interjeté que pour violation des droits
constitutionnels (art. 116 LTF). La partie recourante doit indiquer quel
droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation
circonstanciée, en quoi consiste la violation (ATF 130 I 258 consid. 1.3
p. 261); si elle invoque la violation d'un droit constitutionnel en relation
avec l'application du droit cantonal, elle doit préciser quelle est la norme
cantonale qui est visée (ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Le Tribunal fédéral
ne peut examiner la violation d'un droit de rang constitutionnel ou un grief
constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal ou
intercantonal que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé dans
l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF). En outre, dans un recours pour
arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de
critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où
l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit
préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire (cf. ATF 128 I 295 consid. 7a p.
312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).

1.4 Selon la jurisprudence relative au recours de droit public, qui peut être
reprise en relation avec le recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal
fédéral revoit l'application des dispositions cantonales régissant la
procédure d'examen - pour autant que les griefs soulevés satisfassent aux
exigences rappelées ci-dessus - sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il
examine en premier lieu si l'examen s'est déroulé conformément aux
prescriptions et dans le respect des droits constitutionnels. Il fait en
revanche preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects
matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité
intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou
d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que celui-ci
apparaît arbitraire. Il observe cette retenue aussi lorsqu'il revoit
l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice
d'une profession juridique (ATF 131 I 467 consid. 3.1 p. 473 et les
références).

2.
2.1 La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir omis d'examiner si,
dans l'abstrait, c'est-à-dire indépendamment de la façon dont elle l'a
formulée dans sa copie, la solution fondée sur l'art. 336 al. 2 lettre b CO
était juridiquement valable et cela sous prétexte qu'il s'agissait d'un
problème d'évaluation de l'examen. En réalité, il s'agirait d'un fait à
établir, de sorte que l'autorité intimée aurait fait preuve d'"arbitraire
dans l'établissement des faits" en n'élucidant pas cette question. A titre
préalable, elle demande donc que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée
afin qu'elle se prononce sur la validité de sa solution.

2.2 Quoi qu'en dise la recourante, déterminer si sa solution entrait aussi en
ligne de compte au vu de la donnée de l'examen, même en faisant abstraction
de la manière dont elle l'a formulée dans sa copie, relève bien de
l'évaluation de son examen. L'autorité intimée n'est pas entrée en matière
sur cette question en raison de son pouvoir d'examen limité. Or, son pouvoir
d'examen est défini par le droit cantonal genevois et la recourante ne
démontre pas qu'en agissant de la sorte l'autorité intimée aurait
arbitrairement interprété ou appliqué les dispositions pertinentes, ce
d'autant que les griefs constitutionnels soulevés en relation avec des
dispositions de droit cantonal sont soumis à des exigences de motivation
accrues (consid. 1.3). Partant, le grief est irrecevable faute de motivation
suffisante. Au surplus, il n'y a pas lieu de déférer à la requête tendant à
ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle se prononce
sur la validité "dans l'abstrait" de la solution fondée sur la lettre b de
l'art. 336 al. 2 CO.

3.
3.1 La recourante critique le fait que la Commission d'examens a considéré
comme seule valable la solution reposant sur la lettre c de l'art. 336 al. 2
CO, les candidats ayant retenu cette solution pouvant seuls obtenir le
maximum de 3 points, alors que les candidats qui, comme elle, avaient invoqué
le moyen tiré de la lettre b de cette disposition ne pouvaient recevoir qu'un
point et demi à titre de bonus (elle-même avait obtenu un point). Ce faisant,
la Commission d'examens aurait arbitrairement adopté deux barèmes différents,
alors que les deux solutions étaient également valables. L'autorité intimée
aurait, tout aussi arbitrairement, cautionné cette façon de procéder, en
prétextant à tort que la recourante ne faisait qu'opposer sa solution à celle
de la Commission d'examens, sans en démontrer la validité.

3.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation
de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair
et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de
la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). A cet égard,
le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité
cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en
contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que
les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce
dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire
du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît
concevable, voire préférable (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 III 209
consid. 2.1 p. 211; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).

3.3 La donnée de l'examen écrit exposait le cas d'un informaticien (G. B.)
qui avait été licencié, avec quinze autres collaborateurs (soit environ un
tiers de l'effectif), par une société anonyme qui voulait redéployer son
activité en Inde. Dans l'intention de se mettre à son compte, G. B. avait
demandé à la fondation de prévoyance du personnel de son ancien employeur de
lui verser le montant de son deuxième pilier. Or, le montant de sa prestation
de sortie lui paraissait inférieur à ce qu'il aurait pu escompter au regard
des derniers relevés de prévoyance. Il disait n'y rien comprendre "en dépit
du fait que son employeur lui avait demandé, il y a quelques années, de se
porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de
prévoyance en qualité de représentant du personnel". Il avait "certes reçu
confirmation par ladite institution de sa nomination à ce titre, mais n'avait
jamais été convoqué à la moindre séance dudit conseil". Les candidats
devaient entreprendre les démarches nécessaires pour défendre les droits de
l'intéressé à l'égard de son ancien employeur et lui indiquer les mesures
envisageables au plan de la prévoyance professionnelle.
Il ressort du "corrigé" de l'examen écrit de la recourante que la Commission
d'examens attendait des candidats notamment qu'ils rédigent une demande en
paiement à l'intention du Tribunal des prud'hommes. La demande devait
conclure au versement d'une indemnité pour licenciement abusif au sens de
l'art. 336 al. 2 lettre c CO, soit pour un congé donné sans respecter la
procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs. Lors de
la correction, la Commission d'examens avait constaté que certains candidats
- dont la recourante - avaient fondé leur demande exclusivement sur l'art.
336 al. 2 lettre b CO, disposition qui qualifie d'abusif - en l'absence d'un
motif justifié de résiliation - le licenciement d'un représentant élu des
travailleurs, membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée
à l'entreprise. De l'avis de la Commission d'examens, ce fondement juridique
n'était pas correct au regard de l'énoncé. En effet, si celui-ci indiquait
que l'employeur avait demandé à son employé de se porter volontaire pour
siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de
représentant du personnel, il n'y était pas fait mention d'une élection au
sens de l'art. 51 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP;
RS 831.40), ni d'une quelconque approbation tacite par les autres employés.
D'ailleurs, aucun des candidats concernés n'avait indiqué dans l'état de fait
de sa  demande qu'une élection était intervenue. La Commission d'examens
avait attribué des points (selon la qualité du raisonnement, mais au maximum
un point et demi) aux candidats qui avaient retenu cette solution "dans la
mesure où l'on pouvait admettre que l'avocat rectifie son argumentation par
la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par
substitution de motifs, la juridiction des prud'hommes instruisant d'office".
A cet égard, le fait que le candidat avait mentionné le licenciement des
autres employés soit dans l'état de fait de la demande, soit dans la lettre
au client, revêtait une certaine importance et la Commission d'examens en
avait tenu compte dans son appréciation. La recourante - bien qu'elle n'ait
mentionné cette circonstance ni dans la demande, ni dans la lettre au
client - avait pour sa part obtenu un point. Au demeurant, le fait que G. B.
avait été désigné par son employeur et non élu par ses collègues signifiait
que l'organe suprême de la fondation de prévoyance n'était pas constitué
régulièrement. Il était possible de faire valoir ce moyen en adressant une
plainte à l'autorité de surveillance des institutions de prévoyance, en
contestant la validité de la modification du plan de prévoyance, modification
qui était à l'origine de la réduction de la prestation de sortie de G. B.
3.4 Quoi qu'en dise la recourante, la solution fondée sur la lettre c de
l'art. 336 al. 2 CO et celle reposant sur la lettre b de la même disposition
n'étaient pas équivalentes. Au vu de la donnée de l'examen, il était, en
effet, à tout le moins douteux que G. B. avait été membre du conseil de la
fondation de prévoyance comme représentant élu des travailleurs. Dans ces
conditions, il était trop risqué de fonder l'action uniquement sur le moyen
tiré du caractère abusif du licenciement d'un représentant élu des
travailleurs. Il fallait en tout cas développer en parallèle l'autre moyen,
comme certains candidats l'avaient fait. Du reste, l'avantage prétendu de la
solution retenue par la recourante, à savoir qu'elle aurait permis d'obtenir
une indemnité correspondant à six mois de salaire contre seulement deux mois
en faisant valoir le moyen tiré du non-respect de la procédure de
licenciement collectif, doit être relativisé: au vu de l'énoncé du cas et des
critères jurisprudentiels applicables à la fixation de l'indemnité (effets
économiques du licenciement, situation matérielle des parties, âge et
difficultés de réinsertion du travailleur licencié, durée des rapports de
travail, manière dont la résiliation du contrat a été signifiée), on peut
exclure que le client fictif ait pu obtenir l'indemnité maximale prévue par
la loi.
Compte tenu de ce qui précède et au vu des lacunes du travail de la
recourante relevées dans le "corrigé", la façon de procéder de la Commission
d'examens et l'évaluation qu'elle a portée sur ce travail n'apparaissent pas
arbitraires. En particulier, on ne saurait dire que celle-ci se soit laissée
guider par des considérations sans rapport avec l'examen, comme la recourante
l'affirme sans toutefois étayer son propos autrement que par l'allégation
réitérée selon laquelle la solution fondée sur la lettre b de l'art. 336 al.
2 CO serait tout aussi juste que celle attendue par la Commission d'examens.
Dans ces conditions, à supposer qu'il soit suffisamment motivé - ce qui est
douteux -, le grief d'arbitraire doit être rejeté.

4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure
où il est recevable.
Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF)
et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la
Commission d'examens des avocats et au Tribunal administratif du canton de
Genève.

Lausanne, le 21 février 2008

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Merkli Vianin