Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.92/2007
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2D_92/2007

Arrêt du 21 février 2008
IIe Cour de droit public

M. et Mmes les Juges Merkli, Président,
Yersin et Aubry Girardin.
Greffier: M. Vianin.

Z. ________,
recourant, représenté par Me Jérôme Campart,
avocat,

contre

Commission d'examens des avocats du canton
de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 14, 1211 Genève 3.

Examen d'avocat,

recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Genève du 31 juillet 2007.

Faits:

A.
En novembre 2006, Z.________ s'est présenté pour la troisième fois à l'examen
professionnel en vue d'obtenir le brevet d'avocat, organisé par la Commission
d'examens des avocats du canton de Genève (ci-après: la Commission
d'examens). Il a reçu à l'épreuve écrite du 4 novembre 2006 la note de 3,5
(sur 6) et à l'épreuve orale du 8 novembre 2006 celle de 3,25. Compte tenu
d'autres notes, il a obtenu un total de 18,75 points, alors que le minimum
requis est de 20 points.
Par décision du 5 décembre 2006, la Commission d'examens a constaté l'échec
de Z.________. Cet échec étant le troisième, il était définitif.

Z. ________ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou
l'autorité intimée), concernant aussi bien l'épreuve écrite que l'examen
oral. S'agissant de ce dernier, il s'est notamment plaint que la loi fédérale
sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007) ne figurait pas parmi les textes mis à la disposition des
candidats, bien qu'elle fût nécessaire à la résolution du cas. Cela avait eu
pour effet de lui faire perdre un temps précieux et de le déstabiliser.

B.
Par arrêt du 31 juillet 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
Concernant l'épreuve orale, le Tribunal administratif a relevé que, selon la
Commission d'examens, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers n'était pas nécessaire pour répondre aux questions posées dans
l'énoncé. Les candidats n'étaient, en effet, pas censés traiter le problème
des infractions à cette loi. La Commission d'examens avait certes attribué un
bonus à ceux qui en avaient parlé, mais ceux qui ne l'avaient pas fait
n'avaient pas été pénalisés. Au surplus, la Cour cantonale a rejeté
l'argumentation du recourant selon laquelle celui-ci avait été déstabilisé
par l'absence du texte de loi en cause. Elle a en effet relevé que, de
manière incontestée, toutes les autres questions soulevées par la donnée de
l'examen - qui remplissait une page entière - pouvaient être traitées avec
les textes de loi mis à disposition. Le Tribunal administratif en a conclu
que l'absence du texte en question ne constituait pas un vice de la procédure
d'examen.

C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, Z.________
demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt
du 31 juillet 2007 et de l'autoriser à se représenter à l'épreuve orale lors
d'une prochaine session de l'examen d'avocat. Il dénonce une violation de son
droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. ainsi que du principe
de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
L'autorité intimée s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours;
sur le fond, elle persiste dans les considérants et le dispositif de son
arrêt. La Commission d'examens conclut au rejet du recours dans la mesure où
il est recevable.

Considérant en droit:

1.
1.1 En vertu de l'art. 83 lettre t LTF, le recours en matière de droit public
n'est pas ouvert à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou
d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité
obligatoire et de formation ultérieure.
Aux termes de l'art. 113 LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours
constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière
instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.

1.2 En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision par laquelle
l'autorité intimée a confirmé le résultat insuffisant de l'examen du
recourant. Il s'ensuit que la voie du recours en matière de droit public est
fermée et que seule celle du recours constitutionnel subsidiaire peut être
empruntée.
Interjeté par une partie qui a succombé dans ses conclusions et qui a un
intérêt juridique à l'annulation ou la modification de la décision (art. 115
LTF), le recours, déposé dans le délai (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans la
forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, est en principe recevable, puisqu'il
est dirigé contre un jugement final (art. 117 et 90 LTF) rendu par une
autorité cantonale de dernière instance (art. 114 LTF).

1.3 Le recours ne peut être interjeté que pour violation des droits
constitutionnels (art. 116 LTF). La partie recourante doit indiquer quel
droit constitutionnel aurait été violé et montrer, par une argumentation
circonstanciée, en quoi consiste la violation (ATF 130 I 258 consid. 1.3
p. 261); si elle invoque la violation d'un droit constitutionnel en relation
avec l'application du droit cantonal, elle doit préciser quelle est la norme
cantonale qui est visée (ATF 110 Ia 1 consid. 2a p. 3). Le Tribunal fédéral
ne peut examiner la violation d'un droit de rang constitutionnel ou un grief
constitutionnel en relation avec l'application du droit cantonal ou
intercantonal que si le grief a été invoqué et suffisamment motivé dans
l'acte de recours (art. 117 et 106 al. 2 LTF). En outre, dans un recours pour
arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., l'intéressé ne peut se contenter de
critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où
l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit
préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire (cf. ATF 128 I 295 consid. 7a p.
312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).

1.4 Selon la jurisprudence relative au recours de droit public, qui peut être
reprise en relation avec le recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal
fédéral revoit l'application des dispositions cantonales régissant la
procédure d'examen - pour autant que les griefs soulevés satisfassent aux
exigences rappelées ci-dessus - sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il
examine en premier lieu si l'examen s'est déroulé conformément aux
prescriptions et dans le respect des droits constitutionnels. Il fait en
revanche preuve d'une retenue particulière lorsqu'il revoit les aspects
matériels de l'examen et n'annule le prononcé attaqué que si l'autorité
intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou
d'une autre manière manifestement insoutenables, de telle sorte que celui-ci
apparaît arbitraire. Il observe cette retenue aussi lorsqu'il revoit
l'évaluation des résultats d'un examen portant sur l'aptitude à l'exercice
d'une profession juridique (ATF 131 I 467 consid. 3.1 p. 473 et les
références).

2.
2.1 La donnée de l'examen oral évoquait le cas de A.________, qui était resté
à Genève alors qu'il était sous le coup d'une expulsion judiciaire
exécutoire. Celui-ci était hébergé par B.________, qui était au courant de sa
situation irrégulière. Bien qu'il n'ait pas eu de permis de conduire,
A.________ avait emprunté la voiture de son logeur - sans lui donner les
vraies raisons de cet emprunt - pour se livrer à une course-poursuite à
travers les rues de Genève. Il avait alors happé un piéton qui traversait la
chaussée hors du passage protégé, en compagnie de sa femme et de son fils de
12 ans, avant de prendre la fuite. Le piéton était décédé par la suite. Les
candidats devaient exposer ce que A.________ risquait d'un point de vue
pénal, en indiquant les chefs d'inculpation retenus contre lui, et faire un
résumé de la procédure. Ils devaient aussi traiter des conséquences
financières de l'accident pour A.________ et "éclairer [ce dernier] sur le
sort de B.________ dans cette dramatique affaire".

2.2 Le recourant fait valoir que, dans la mesure où les candidats devaient
éclairer leur client fictif (A.________) sur le sort de son logeur, le cas ne
pouvait être résolu sans avoir recours à la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers. Les affirmations de la Commission d'examens
selon lesquelles aucun développement n'était attendu en relation avec cette
loi seraient pour le moins surprenantes: on se demanderait alors pourquoi la
donnée mentionne que le logeur était au courant de la situation irrégulière
de A.________. Si, comme elle le prétend, la Commission d'examens n'attendait
aucune réponse à ce sujet, elle devait s'abstenir d'introduire dans la donnée
des éléments évoquant un problème juridique ou signaler aux candidats qu'ils
n'avaient pas à traiter cet aspect. A défaut, la Commission d'examens aurait
exigé du recourant - comme des autres candidats - qu'il résolve une question
juridique en l'absence du texte de loi topique, ce qui constituerait une
violation de son droit d'être entendu. En effet, dans le cadre d'un examen,
les candidats exerceraient leur droit d'être entendus en répondant aux
questions posées et, en vertu de cette garantie constitutionnelle, ils
devraient disposer de tous les éléments nécessaires.

2.3 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.,
comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de
s'exprimer, en connaissance de cause, sur les éléments pertinents avant
qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire
des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2
p. 494; 127 III 576 consid. 2c p. 578 s.; 127 V 431 consid. 3a p. 436).

2.4 Si le droit d'être entendu peut être invoqué dans le cadre d'une
procédure d'examen, par exemple aux fins d'obtenir que la décision sur le
résultat de l'examen soit suffisamment motivée, on ne saurait en déduire un
droit à ce que tous les documents nécessaires à la résolution de l'épreuve
soient mis à la disposition du candidat, comme le recourant semble le
postuler. L'ATF 113 Ia 286, auquel le recourant se réfère, ne lui est d'aucun
secours à cet égard. Partant, à supposer qu'il soit suffisamment motivé, le
grief de violation du droit d'être entendu est mal fondé et doit être rejeté.

3.
3.1 Le recourant fait valoir que les exigences de la Commission d'examens
- qui aurait attendu des candidats qu'ils mentionnent les infractions à la
loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers sans toutefois
mettre à leur disposition ce texte de loi - sont contraires à l'art. 27 du
règlement d'application de la loi genevoise sur la profession d'avocat (du 5
juin 2002; RS/GE E 6 10.01), disposition aux termes de laquelle "l'examen
final porte sur l'ensemble du droit positif, fédéral et genevois, en vigueur
au moment où il a lieu". Au vu de cette disposition, il serait, en effet,
exclu que les candidats puissent connaître par coeur toute la matière, vu son
ampleur. Le procédé de la Commission d'examens serait également contraire aux
directives qu'elle a elle-même émises en relation avec le stage et
l'obtention du brevet d'avocat, en vertu desquelles l'examen final est un
examen professionnel, les candidats étant invités "à se placer dans la
situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle".
Or, dans la réalité, les avocats pourraient consulter les textes de loi
autant que bon leur semble.
Par ailleurs, le recourant ne pouvant pas savoir qu'il n'avait pas à traiter
le cas sous l'angle de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des
étrangers, il aurait perdu un temps précieux à chercher des éléments de
réponse dans les autres textes mis à disposition, ce qui aurait induit un
stress considérable et influencé le déroulement de l'examen oral, de telle
sorte que celui-ci n'aurait plus permis d'évaluer correctement ses
connaissances. Le procédé adopté par la Commission d'examens - suivie en cela
par l'autorité intimée -, à savoir de ne pas pénaliser les candidats n'ayant
pas traité le cas sous l'angle de la législation en question, tout en
attribuant un bonus à ceux qui l'avaient fait, serait arbitraire. Il se
justifierait donc d'annuler la décision attaquée et d'autoriser le recourant
à se représenter à l'examen oral lors d'une prochaine session.

3.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation
de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair
et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de
la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). A cet égard,
le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité
cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en
contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que
les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce
dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire
du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît
concevable, voire préférable (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 III 209
consid. 2.1 p. 211; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).

3.3 Outre que le recourant n'établit pas que l'art. 27 du règlement précité
ainsi que les directives de la Commission d'examens auraient été interprétés
ou appliqués de manière arbitraire, les griefs y relatifs tombent à faux du
moment que la Commission d'examens n'a pas attendu des candidats qu'ils
évoquent le problème des infractions à la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers. Elle n'a, en effet, retranché aucun point aux
candidats qui ne l'avaient pas fait. Dans ce sens, le texte de loi en cause
n'était pas nécessaire pour résoudre le cas.
Par ailleurs, il est vrai qu'en particulier l'indication contenue dans la
donnée selon laquelle le logeur était au courant de la situation irrégulière
de A.________ pouvait donner à penser que le candidat devait évoquer les
infractions à la législation en cause. D'un autre côté, comme la Commission
d'examens l'a relevé dans sa détermination en procédure cantonale, l'examen
portait essentiellement sur les conséquences pénales et civiles de l'accident
de la circulation. Au plan pénal, il s'agissait en particulier d'établir les
chefs d'inculpation retenus contre A.________. A cet égard, le fait que
celui-ci se trouvait en situation irrégulière avait une importance, dans la
mesure où il se rendait coupable de rupture de ban (art. 291 CP). En outre,
les candidats pouvaient déduire de l'absence du texte de loi en question
qu'ils n'avaient pas à traiter cet aspect. Il leur était aussi loisible
d'évoquer le problème des infractions à la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers, tout en relevant que le texte de la loi
n'avait pas été mis à leur disposition. Tout cela conduit à relativiser
fortement l'effet déstabilisant de l'absence de ce texte. Dans ces
conditions, il n'est pas arbitraire de considérer que le fait que la loi
fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers n'était pas mise à la
disposition des candidats ne constitue pas un vice de nature à remettre en
cause la validité de l'examen.

4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure
où il est recevable.
Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF)
et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Des frais judiciaires de 2'000 fr. sont mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Commission
d'examens des avocats et au Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 21 février 2008

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier:

Merkli Vianin