Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2P.14/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007


2P.14/2007 /fco

Urteil vom 3. September 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.

X. ________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Kleb,

gegen

Stadt Zürich,
vertreten durch das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich, Amtshaus III,
Postfach, 8021 Zürich, und das Hochbaudepartement der Stadt Zürich,
Rechtsabteilung, Lindenhofstrasse 19, Postfach, 8021 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer,
Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich.

Art. 8, 9 und 29 Abs. 1 BV (Submission),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 22. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Mit Publikation vom 22. April 2005 eröffnete das Hochbaudepartement der Stadt
Zürich eine Submission mit Projektwettbewerb im selektiven Verfahren für
Architekturleistungen für den Umbau und die Erweiterung des
Ausbildungszentrums Rohwiesen in Opfikon. Die Zahl der einzuladenden Anbieter
wurde in der Ausschreibung auf zehn begrenzt. Die Ausschreibungsunterlagen
ordneten u.a. das Verfahren bzw. den Ablauf der so genannten
"Präqualifikation" und legten die entsprechenden Eignungskriterien fest,
anhand welcher das vorgesehene Preisgericht die zehn zur Teilnahme
zuzulassenden Architekturbüros zu bestimmen hatte.

Innert Frist gingen 83 Bewerbungen für die Teilnahme ein. Mit Verfügung vom
1. Juni 2005 lud die Vorsteherin des Hochbaudepartements auf Antrag des
Preisgerichts zehn Bewerber zur Abgabe eines Angebots ein. Ein weiterer
Bewerber wurde als Ersatz vorgesehen. Diese Verfügung wurde allen Bewerbern
am 2. Juni 2005 eröffnet.

B.
Die nicht berücksichtigte Bewerberin X.________ AG erhob hiegegen am 20. Juni
2005 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und verlangte im
Wesentlichen die Wiederholung des Verfahrens. Ihr Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 28. Juli 2005
abgewiesen.

Mit der Einleitung des zweiten Schriftenwechsels hiess das Verwaltungsgericht
ein Akteneinsichtsbegehren der X.________ AG nur teilweise gut
(Präsidialverfügung vom 16. September 2005). Es gewährte ihr keine Einsicht
in die Betriebsinformationen in den Bewerbungsdossiers. Mit Eingabe vom
3. Oktober 2005 gelangte die Beschwerdeführerin wiedererwägungsweise ans
Verwaltungsgericht und verlangte Einsicht in die Betriebsinformationen
sämtlicher Bewerbungsdossiers. Ausserdem beantragte sie eine zusätzliche
Aktenedition. Sie machte geltend, für die eigene Beurteilung des Ergebnisses
des Auswahlverfahrens bzw. zur Begründung eines allfälligen
rechtsverletzenden Verhaltens der Vergabestelle sei sie zwingend auf die
Akteneinsichtnahme in die Dossiers der ausgewählten, aber auch in diejenigen
der abgewiesenen Anbieter angewiesen. Auch bestehe an den
Betriebsinformationen in den Bewerbungsdossiers kein Geheimhaltungsinteresse
bzw. wäre jedenfalls ein solches nicht höher zu gewichten als das durch den
Anspruch auf rechtliches Gehör geschützte Interesse auf umfassende
Einsichtnahme in die relevanten Verfahrensakten.

Mit Verfügung vom 13. Oktober 2005 hiess der Abteilungspräsident das
Akteneinsichtsbegehren der X.________ AG teilweise gut und gewährte ihr
Einsicht in die Selbstdeklarationen der berücksichtigten Bewerber
(Projektinformationen, Referenzobjekte), mit Ausnahme der
Betriebsinformationen. Gleichzeitig wies der Abteilungspräsident die übrigen
prozessualen Anträge ab.

In einer weiteren prozessleitenden Verfügung vom 29. September 2006 erwog der
stellvertretende Abteilungspräsident, dass in der Duplik vom 22. Dezember
2005 Gründe für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin genannt
worden seien, zu denen diese noch keine Stellung habe nehmen können. Er
setzte entsprechend Frist an und räumte der X.________ AG gleichzeitig die
Gelegenheit ein, dem Gericht die Dateien einer früher zugestellten, aber
nicht lesbaren CD in lesbarer Form zur Verfügung zu stellen. Mit Eingabe vom
26. Oktober 2006 reichte die Beschwerdeführerin entsprechende Unterlagen ein.

Am 22. November 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.

C.
Mit Eingabe vom 12. Januar 2007 führt die X.________ AG staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2006 aufzuheben und
die Rechtswidrigkeit der Verfügung der Vorsteherin des Hochbaudepartements
der Stadt Zürich vom 1. Juni 2005 festzustellen.

Das Hochbaudepartement beantragt für die Stadt Zürich Abweisung der
Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da
der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren
noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG; vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
2.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich
auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit
eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche
Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG).

2.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen
Submissionsverfahren beteiligt und ist als übergangene Bewerberin zur
staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Ist der
Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten
Konkurrenten - wie vorliegend (vgl. S. 4 der Beschwerdeschrift) - bereits ein
Vertrag abgeschlossen worden, kann nur noch die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt werden (vgl. Art. 9
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
[Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02], BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Der
Antrag in der staatsrechtlichen Beschwerde kann insoweit nur noch auf
Aufhebung des angefochtenen Rechtsmittelentscheides sowie auf Feststellung
der Rechtswidrigkeit der ergangenen Zuschlagsverfügung lauten. Die Anträge in
der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde erweisen sich in diesem Sinne
als zulässig.

2.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b). Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Willkürverbots, kann er sich nicht damit begnügen, den angefochtenen
Entscheid einfach als willkürlich zu bezeichnen; er hat vielmehr anhand der
angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an
einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 125 I 492 E. 1b
S. 495; 117 Ia 10 E. 4b S. 11/12). Diese qualifizierte Begründungspflicht
gilt vorab für die Geltendmachung des Willkürverbots sowie der
rechtsungleichen Behandlung, doch müssen auch die Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs sowie der Missachtung von Konkordatsrecht klar und
einlässlich, d.h. insbesondere auch in Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Urteil, begründet werden.

Die vorliegende Eingabe vermag diesen Anforderungen in weiten Teilen nicht zu
genügen, indem sie sich in vielen aufgeworfenen Fragen in blosser
appellatorischer Kritik am angefochtenen Urteil oder am Vorgehen der
Vergabebehörden erschöpft, ohne klar darzulegen, dass und inwiefern ein
Verstoss gegen massgebendes übergeordnetes Recht vorliegen soll. Insoweit ist
auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.

2.4 Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von
Bundesverfassungsrecht auch eine solche der Interkantonalen Vereinbarung vom
25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB
[AS 2003 196 ff.]). Diesem Konkordat ist der Kanton Zürich mit entsprechendem
Gesetz vom 15. September 2003 beigetreten.

Die Feststellung des Sachverhaltes sowie die Auslegung und Anwendung von
kantonalem Recht wie auch die Interpretation der Ausschreibungsunterlagen
prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Bei der
Auslegung von Konkordatsrecht steht ihm an sich freie Kognition zu. Bei
Konkordatsnormen mit unbestimmtem Inhalt belässt es jedoch den zuständigen
kantonalen Behörden einen gewissen Beurteilungsspielraum. Besondere
Zurückhaltung auferlegt es sich bei der Beurteilung der Offerten gemäss den
Zuschlagskriterien, da dies regelmässig besondere fachtechnische Kenntnisse
verlangt, einen Vergleich mit anderen Offerten voraussetzt und
unvermeidlicherweise eine subjektive Komponente enthält (BGE 125 II 86 E. 6
S. 98 f.; Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 1.3).

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, das Verwaltungsgericht habe in
Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung zugelassen, dass der streitige
Selektionsentscheid von der Vergabebehörde noch in der Duplik habe begründet
werden dürfen. Gerügt wird in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8
(Rechtsgleichheit), Art. 9 (Willkür) und Art. 29 (Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren, Anspruch auf
rechtliches Gehör) der Bundesverfassung sowie von Art. 13 lit. h des
Konkordates (Begründungspflicht).

3.2 Dass Präqualifikationsentscheide bei Vorliegen einer grossen Zahl von
Bewerbungen keine ausführliche Begründung enthalten können und die
Vergabebehörde in solchen Fällen die Möglichkeit haben muss, im Streitfall
den Ausschluss eines Bewerbers erst in ihrer Beschwerdeantwort näher zu
rechtfertigen (vgl. in diesem Zusammenhang auch den Wortlaut von § 38 der
kantonalen Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, wonach die
Zuschlagsverfügungen "summarisch begründet" werden), wird auch von der
Beschwerdeführerin nicht ernsthaft in Frage gestellt. Sie beanstandet einzig,
dass vorliegend die Vergabebehörde eine vom Verwaltungsgericht als
ausreichend betrachtete Begründung erst in ihrer Duplik geliefert habe, was
nach der eigenen Rechtsprechung dieses Gerichts bisher als unzulässig
erachtet worden sei.

Ob und wieweit sich das Verwaltungsgericht durch diese "Vorzugsbehandlung"
der Vergabebehörde zu seiner eigenen Rechtsprechung in Widerspruch gesetzt
hat, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführerin ist jedenfalls
insoweit kein Nachteil entstanden, als ihr Gelegenheit gegeben wurde, zu den
fraglichen Ausführungen Stellung zu nehmen (vgl. vorne "B."). Ihr Anspruch
auf Erhalt einer ausreichenden Begründung des Präselektionsentscheides wie
auch ihr Anspruch, sich dazu vor dem Verwaltungsgericht äussern zu können,
blieb damit im Ergebnis gewahrt. Eine Verletzung von Verfassungs- oder
Konkordatsrecht, welche eine Aufhebung des angefochtenen Urteils
rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die vorgenommene Präselektion habe auf
einem untauglichen, intransparenten und ungenügend dokumentierten
Auswahlverfahren beruht. Sie macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des
Willkürverbotes sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 9 und 29 Abs.
2 BV) geltend und rügt eine Verletzung des Gebotes der Gleichbehandlung aller
Anbieter (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) und des Anspruches auf Transparenz des
Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB).

4.2 Auch in diesem Punkt kann der Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin
nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die vollständigen
Ausschreibungsunterlagen würden in einem selektiven Vergabeverfahren häufig
erst nach dem Entscheid über die Präqualifikation an die zum Angebot
eingeladenen Anbieter abgegeben, was sich schon zur Vermeidung von unnötigem
Aufwand rechtfertige. Das Preisgericht habe vorliegend über alle 83
rechtzeitig eingegangenen Bewerbungen zu befinden gehabt. Nach freier
Besichtigung aller eingegangenen Bewerbungen habe sich das Preisgericht in
sechs Gruppen aufgeteilt und erste Bewertungen ("eher
ungeeignet/geeignet/sehr geeignet/hervorragend geeignet") vorgenommen, was
mit farbigen Markierungen zum Ausdruck gebracht worden sei. Anschliessend
seien die Ergebnisse im Plenum des Preisgerichts diskutiert worden, worauf
dieses Akzente bei sehr geeigneten und hervorragend geeigneten Bewerbungen
gesetzt habe. In einer Schlussrunde seien schliesslich aus den 13 als
hervorragend beurteilten Bewerbungen die zehn einzuladenden Büros sowie der
Ersatz ausgewählt worden. Dieses Auswahlverfahren sei in einer grafischen
Übersicht dokumentiert, und die Endauswahl habe nicht auf einem
Mehrheitsentscheid, sondern auf einem Konsens des gesamten Preisgerichts
beruht. Das Verfahren erweise sich damit als sorgfältig und sachgerecht.

Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Durch das von der Vergabebehörde gewählte Verfahren konnte der
Aufwand zur Selektierung der aus einer grossen Bewerberzahl zur Einreichung
eines Angebotes einzuladenden Architekturbüros in Grenzen gehalten werden.
Dass die vorzunehmende Auswahl einen weiten, von subjektiven Elementen
mitgeprägten Ermessensspielraum eröffnete, lag in der Natur der Sache und
musste von allen Teilnehmern in Kauf genommen werden. Der Ablauf des
Auswahlverfahrens erscheint nach den Akten hinreichend dokumentiert und hält
sowohl vor dem Transparenzgebot wie auch vor den angerufenen
Verfassungsgarantien stand.

5.
5.1 Der Beschwerdeführerin wurde auf ihr Begehren im Verfahren vor
Verwaltungsgericht die Einsichtnahme in die Selbstdeklarationen der
berücksichtigten Bewerber (mit Ausnahme von deren Betriebsinformationen)
gewährt. Auf den Beizug der Dossiers der nichtberücksichtigten Bewerber hatte
das Verwaltungsgericht entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin verzichtet
(Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2005). Diesbezüglich wird eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gerügt.

5.2 Im erstinstanzlichen Submissionsverfahren ist die Vertraulichkeit der
eingereichten Offerten garantiert (Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E.
4.1.2 mit Hinweisen). Wieweit und in welcher Form vertrauliche Informationen
im Rechtsmittelverfahren anderen Bewerbern bekannt gegeben werden müssen,
bestimmt sich im Rahmen des massgebenden Prozessrechts aufgrund einer
Interessenabwägung (erwähntes Urteil, a.a.O.). Die Präsidialverfügung vom 13.
Oktober 2005 gewichtete das Interesse der anderen Bewerber an der
Geheimhaltung ihrer Betriebsinformationen (EDV-Ausstattung und -Programme,
Betriebshaftpflichtversicherung usw.) höher als das Interesse der
Beschwerdeführerin an der umfassenden Akteneinsicht, weshalb es diesen Teil
der Bewerbungsdossiers nicht zur Einsicht freigab.

Die Beschwerdeführerin begnügt sich mit der Behauptung, die Kenntnis der
Betriebsinformationen der berücksichtigten Bewerber wie auch der Dossiers der
unberücksichtigt gebliebenen Bewerber seien für die Geltendmachung ihres
Standpunktes im Rechtsmittelverfahren bzw. für die von ihr vorzunehmende
Überprüfung des Auswahlentscheides von "unverzichtbarem Wert" gewesen. Sie
setzt sich aber nicht mit der notwendigerweise mitzuprüfenden Frage
auseinander, ob und inwiefern schützenswerte Geheimhaltungsinteressen der
anderen Bewerber der verlangten Einsichtnahme entgegenstehen könnten. Auf die
erhobene Rüge ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).

6.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe sich
mit ihrer eigenen Analyse des Präqualifikationsverfahrens und der von ihr
selber vorgenommenen Bewertung nicht auseinandergesetzt und ihr dadurch im
Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV das Recht verweigert.

Auch dieser Einwand vermag nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht hat
den angefochtenen Präqualifikationsentscheid umfassend und sorgfältig geprüft
und für rechtskonform befunden. Es war nicht gehalten, sich darüber hinaus
auch noch mit der von der Beschwerdeführerin selber vorgenommenen Bewertung
auseinanderzusetzen.

7.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit, soweit auf sie
einzutreten ist, als unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in
Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht
zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
(1. Abteilung, 1. Kammer) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. September 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: