Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2P.42/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007


2P.42/2007 /ble

Urteil vom 21. August 2007
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Karlen,
Gerichtsschreiber Häberli.

X. ________,
Beschwerdeführer,

gegen

Kantonsgericht Schwyz, Kollegiumstrasse 29,
Postfach 2265, 6431 Schwyz.

Art. 9 BV (Registrierung als Urkundsperson),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss
des Kantonsgerichts Schwyz vom 29. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
X. ________ wohnt in P.________ (SZ) und arbeitet für den Rechtsdienst der
Schwyzer Kantonalbank; er verfügt über ein Rechtsanwaltspatent des Kantons
St. Gallen. Gestützt auf den im Amtsblatt des Kantons Schwyz publizierten
Regierungsratsbeschluss vom 16. Mai 2006 über die "Anerkennung des
sankt-gallischen Anwaltspatentes zur öffentlichen Beurkundung im Kanton
Schwyz" (vgl. unten E. 2.2) beantragte X.________ dem Schwyzer Kantonsgericht
am 13. November 2006 seine Registrierung als Urkundsperson. Am 29. Dezember
2006 wies dieses sein Gesuch ab.

B.
Am 31. Januar 2007 hat X.________ beim Bundesgericht staatsrechtliche
Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Kantonsgerichtsbeschluss vom 29.
Dezember 2006 aufzuheben. Er rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots
(Art. 8 BV), des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Auf das vorliegende Verfahren findet noch das bis Ende 2006 geltende
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007
in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[BGG; SR 173.110]).

1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich
auf kantonales Recht stützt und gegen den auf Bundesebene deshalb nur die
staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in
Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Weil der Beschwerdeführer bei Erfüllung
der einschlägigen Voraussetzungen Anspruch auf Zulassung als Urkundsperson
hat, ist er in rechtlich geschützten Interessen berührt und deshalb zur
staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 88 OG; BGE 129 I 217 E. 1
S. 219; 126 I 81 E. 3b S. 85).

1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine
kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte
bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht
nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist,
sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit
möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201,
mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht
genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist auf sie nicht
einzugehen.

2.
2.1 Obschon der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem
Bundesrecht angehört, liegt die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung
grundsätzlich bei den Kantonen. Diesen wird durch Art. 55 SchlT ZGB die
Aufgabe übertragen, zu bestimmen, wer auf dem Kantonsgebiet zur Errichtung
öffentlicher Urkunden befugt und wie dabei vorzugehen ist. Neben
Zuständigkeit und Form des Verfahrens sind insbesondere die Voraussetzungen
für die Tätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der
Urkundspersonen sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln (BGE 131 II
639 E. 6.1 S. 645). Diese Normierungsfreiheit der Kantone wird immerhin in
zweierlei Hinsicht beschränkt, einerseits durch die bundesrechtlichen
Mindestanforderungen, die sich aus dem materiellrechtlichen Zweck des
Instituts ergeben (BGE 106 II 146 E. 1 S. 147; zu deren Umfang vgl. Peter
Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, S. 46 ff. N 162-164), und andererseits
durch die punktuellen Regelungen, welche die Beurkundungsgeschäfte im
Gesetzesrecht des Bundes erfahren (vgl. hierzu Hans Marti, Notariatsprozess,
Bern 1989, S. 35 f.). Keinerlei Einschränkung durch das Bundesrecht erfährt
die kantonale Gesetzgebungskompetenz jedoch bezüglich der Zulassung der
Notare zur Berufsausübung. In der Ausgestaltung der entsprechenden Regelung
sind die Kantone weitgehend frei (BGE 131 II 639 E. 7.3 S. 646 f.), zumal die
Notare aufgrund der ihnen verliehenen Beurkundungsbefugnis Träger einer
hoheitlichen Funktion sind und sich - weil sie an der Staatsgewalt teilhaben
- nicht auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen können (BGE 131
II 639 E. 6.1 S. 645; 128 I 280 E. 3 S. 281 f.). Dementsprechend behalten
verschiedene Kantone das Beurkundungswesen Beamten vor, indem sie dieses
durch die Schaffung des Amtsnotariats gänzlich dem wirtschaftlichen
Wettbewerb entziehen. Andere haben Höchst- oder Mindestgrenzen für die Zahl
der (freien) Notare festgelegt, wodurch sie lenkend auf die Anzahl der
praktizierenden Urkundspersonen Einfluss nehmen (vgl. Louis Carlen,
Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 36 ff.).
2.2 Schwyz ist einer der Kantone, welche das Amtsnotariat kennen, wobei er
allerdings bloss die öffentliche Beurkundung von Verträgen über dingliche
Rechte an "schwyzerischen Grundstücken" zwingend seinen Beamten vorbehalten
hat (§ 10 lit. a des Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch
[EG ZGB/SZ]). Die Verurkundung aller übrigen Rechtsgeschäfte steht neben den
Amtsnotaren auch den freiberuflich tätigen Urkundspersonen offen. Als solche
registrieren lassen können sich grundsätzlich nur Inhaber eines Schwyzer
Wahlfähigkeitszeugnisses für Notare oder eines Schwyzer Rechtsanwaltspatents,
welche im Kanton Schwyz wohnhaft sind. Indes ist gesetzlich die Möglichkeit
vorgesehen, dass der Regierungsrat Gegenrechtserklärungen abgibt und
"ausserkantonale Patente" anerkennt (§ 10 lit. b EG ZGB/SZ). Am 16. Mai 2006
hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz erstmals von dieser Kompetenz
Gebrauch gemacht und folgenden Beschluss gefasst:
"Inhaber des Anwaltspatents des Kantons St. Gallen mit Wohn- und
Geschäftssitz im Kanton Schwyz werden auf Grund des vom Kanton St. Gallen
gewährten Gegenrechts im Kanton Schwyz für öffentliche Beurkundungen gemäss §
10 Buchst. b EGzZGB zugelassen."
2.3 Auf diesen Regierungsratsbeschluss hat sich der Beschwerdeführer berufen
und die Zulassung als Urkundsperson verlangt. Seinem Gesuch war kein Erfolg
beschieden, weil das Kantonsgericht davon ausgeht, die Erteilung der
Beurkundungsbefugnis an Inhaber des St. Galler Anwaltspatents sei nur dann
möglich, wenn diese im Kanton Schwyz als Rechtsanwälte tätig seien. Im
Übrigen verfüge der Beschwerdeführer als Bankangestellter über keinen
Geschäftssitz im Kanton Schwyz, weshalb er die Voraussetzungen der
Gegenrechtserklärung zum Vornherein nicht zu erfüllen vermöge.

3.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor Bundesgericht zunächst, dass das
Kantonsgericht auf die im Amtsblatt nicht publizierte Begründung des
Regierungsratsbeschlusses vom 16. Mai 2006 Bezug genommen habe, ohne ihm von
dieser vorgängig Kenntnis zu geben; er rügt insoweit eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2
S. 236; 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f.). Zu Unrecht: Der Beschwerdeführer hat
nicht etwa erfolglos um Einsicht in die Erwägungen des fraglichen Beschlusses
ersucht. Er vermag sodann keine kantonale Verfahrensbestimmung zu nennen,
gemäss welcher die Schwyzer Behörden gehalten gewesen wären, von Amtes wegen
über die Beweggründe des Regierungsrats für die Abgabe der
Gegenrechtserklärung zu informieren. Schliesslich lässt sich auch aus der
Bundesverfassung keine dahingehende Verpflichtung ableiten: Die
Gegenrechtserklärung stellt einen Akt der Rechtsetzung dar, welcher
anschliessend Grundlage für die Beurteilung des vom Beschwerdeführer
eingereichten Gesuchs bildete. Demnach handelt es sich bei der Begründung des
Regierungsratsbeschlusses vom 16. Mai 2006 um eine eigentliche
Gesetzesmaterialie, über deren Inhalt und Tragweite die Entscheidbehörde in
einem Gesuchsverfahren auch mit Blick auf Art. 29 Abs. 2 BV nicht
routinemässig zu informieren braucht.

4.
Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
(Art. 8 BV; vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7). Sowohl im Vergleich zu Inhabern
eines St. Galler Anwaltspatents, die im Kanton Schwyz praktizieren, als auch
zu Unternehmensjuristen mit Schwyzer Anwaltspatent sieht er sich
ungerechtfertigterweise benachteiligt. Ob diese Vorbringen den gesetzlichen
Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. E. 1.3) zu
genügen vermögen, scheint fraglich. Wie es sich damit im Einzelnen verhält,
kann jedoch offen bleiben, da die betreffende Rüge ohnehin an der Sache
vorbei geht: Nach dem Gesagten befindet sich der Beschwerdeführer
hinsichtlich der Erteilung der Beurkundungsbefugnis in keiner mit den
erwähnten Gruppen vergleichbaren Lage. Zum einen unterscheidet sich seine
berufliche Situation als angestellter Unternehmensjurist offensichtlich von
jener seiner Rechtsanwaltskollegen, die in einem Anwaltsbüro tätig sind. Zum
andern ist der Kanton Schwyz nach dem Gesagten überhaupt nicht gehalten,
Rechtsanwälte aus andern Kantonen zur Ausübung der hoheitlichen Funktion
einer Urkundsperson zuzulassen. Die Besserstellung von Inhabern eines
Schwyzer Anwaltspatents, welche gemäss § 10 lit. b EG ZGB/SZ nicht als
Rechtsanwälte zu praktizieren haben, um die Beurkundungsbefugnis erhalten zu
können, lässt sich unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit insoweit
nicht beanstanden. Wie es sich verhielte, wenn der Beschwerdeführer im Kanton
Schwyz nebenberuflich als freier Rechtsanwalt tätig wäre (vgl. hierzu BGE 130
II 87) und ihm dennoch die Beurkundungsbefugnis vorenthalten würde, kann
dahingestellt bleiben.

5.
Nachdem der Beschwerdeführer nicht geltend macht, der Regierungsratsbeschluss
sei als solcher verfassungswidrig, ist vorliegend einzig noch zu prüfen, ob
die Handhabung der Gegenrechtserklärung durch das Kantonsgericht vor dem
Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70) Stand hält. Der
Beschwerdeführer bestreitet dies vorab mit dem Argument, die
Gegenrechtserklärung setze nicht voraus, dass der über ein St. Galler
Anwaltspatent verfügende Bewerber auch als Rechtsanwalt tätig sei; die
entsprechende Auslegung des Kantonsgerichts sei unhaltbar. Er verweist in
diesem Zusammenhang unter anderem auf die Regelung, welche der Kanton St.
Gallen seinerseits für die Zulassung ausserkantonaler Rechtsanwälte als
Urkundspersonen aufgestellt hat. Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, das
Kantonsgericht gehe fälschlicherweise davon aus, er verfüge über keinen
Geschäftssitz im Kanton Schwyz; er gedenke die Nebenerwerbstätigkeit als
Urkundsperson an seinem Wohnsitz in P.________ (SZ) auszuüben.

5.1 Gemäss der im Kanton St. Gallen geltenden Regelung sind alle Inhaber
eines Rechtsanwaltspatents eines Schweizer Kantons oder eines Mitgliedstaats
der EU oder der EFTA gleichermassen zur öffentlichen Beurkundung zugelassen,
soweit diese Tätigkeit nicht gesetzlich den Amtsnotaren vorbehalten ist (Art.
15 EG ZGB/SG); es ist nicht erforderlich, dass das Gemeinwesen, über dessen
Patent der betreffende Anwalt verfügt, Gegenrecht hält. Auf diese
Gesetzeslage stützte sich der Regierungsrat des Kantons Schwyz für seinen
Beschluss, als er am 16. Mai 2006 - einseitig - die "Gegenrechtserklärung"
abgab. Letzterer kommt deshalb nicht der Charakter eines interkantonalen
Vertrags zu, dessen (beidseitige) Einhaltung die Betroffenen mittels
Konkordatsbeschwerde verlangen könnten (Art. 84 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE
112 Ia 75 E. 1a S. 76). Die Gegenrechtserklärung zugunsten der St. Galler
Rechtsanwälte ist für sich allein zu betrachten. Aus ihr ergibt sich für den
Kanton Schwyz keine Pflicht, den Inhabern eines st. gallischen Anwaltspatents
bezüglich der Beurkundungsbefugnis die gleiche Rechtsstellung zu verschaffen,
wie sie den Schwyzer Rechtsanwälten im Kanton St. Gallen aufgrund der
geschilderten Regelung zukommt. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die
angeblich grosszügigere Zulassungspraxis des Kantons St. Gallen, welcher für
die Verleihung der Beurkundungsbefugnis das Bestehen entweder eines
Wohnsitzes oder eines Geschäftssitzes im Kanton genügen lasse, ist deshalb
unbehelflich.

5.2 In der Gegenrechtserklärung formulierte der Regierungsrat die
Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit einem Rechtsanwalt mit
Patent des Kantons St. Gallen die Beurkundungsbefugnis im Kanton Schwyz
erteilt wird: Es wird verlangt, dass der Bewerber über Wohn- und
Geschäftssitz im Kanton Schwyz verfügt. Bereits der Wortlaut der Erklärung
legt nahe, dass die betreffenden Voraussetzungen bei bzw. vor der
Registrierung als Urkundsperson erfüllt sein müssen. Eine entsprechende
Auslegung drängt sich zudem auf, wenn bedacht wird, dass die
Beurkundungstätigkeit zwingend auf dem Kantonsgebiet ausgeübt wird und
deshalb jede Urkundsperson notwendigerweise nach ihrer Registrierung über
einen Geschäftssitz im Kanton Schwyz verfügt. Bei einer Interpretation der
Gegenrechtserklärung im Sinne des Beschwerdeführers, welcher den
erforderlichen Geschäftssitz in seiner Eigenschaft als künftige Urkundsperson
zu erfüllen gedenkt, wäre das Kriterium des Schwyzer Geschäftssitzes
letztlich inhaltsleer. Deshalb kann keine Rede davon sein, dass es gegen Art.
9 BV verstösst, wenn das Kantonsgericht für die Erfüllung der Anforderungen
der Gegenrechtserklärung nicht genügen lässt, dass die Begründung eines
Geschäftssitzes im Kanton Schwyz auf einen Zeitpunkt nach der Verleihung der
Beurkundungsbefugnis geplant ist. Im Übrigen ist die Auslegung durchaus
vertretbar, wonach in der Gegenrechtserklärung ein Geschäftssitz als
Rechtsanwalt gemeint ist. Dass nach der gesetzlichen Regelung nicht auch von
Inhabern eines Schwyzer Anwaltspatents verlangt wird, dass sie zugleich als
Rechtsanwalt tätig sind, steht diesem Verständnis der Gegenrechtserklärung
nicht entgegen.

6.
Der Beschwerdeführer verfügt nach dem Gesagten nicht über den erforderlichen
Geschäftssitz als Rechtsanwalt im Kanton Schwyz, weshalb er gemäss den
willkürfreien Erwägungen des Kantonsgerichts die Voraussetzungen der
Gegenrechtserklärung nicht erfüllt. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist
sich demnach als unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a
OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Schwyz
und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. August 2007

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: