Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2P.51/2007
Zurück zum Index II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007
Retour à l'indice II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Staatsrecht 2007


2P.51/2007/
2P.210/2006 /svc

Arrêt du 4 juillet 2007
IIe Cour de droit public

MM. les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Wurzburger.
Greffier: M. Addy.

X. ________ SA,
recourante, représentée par Me Pierre-Louis Manfrini, avocat,

contre

Ville de Genève, Direction de l'organisation urbaine,
et des constructions, case postale 3983, 1211 Genève 3,
intimée, représentée par Me David Lachat, avocat,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956,
1211 Genève 1.

Concession d'affichage sur le domaine public
de la Ville de Genève,

recours de droit public contre l'appel d'offres
du 26 juin 2006 et contre l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Genève du 19 décembre 2006.

Faits :

A.
Dans un communiqué de presse du 14 juin 2006, la Ville de Genève (ci-après:
la Ville) a annoncé qu'elle lancerait, à la fin de ce même mois, un appel
d'offres pour le renouvellement de la concession d'affichage sur son domaine
public, en suivant une procédure sélective à deux tours. Le 22 juin suivant,
la société X.________ SA (ci-après: la Société) a écrit à la Ville pour
l'informer qu'elle avait l'intention de participer à cette procédure, en
émettant le voeu que, conformément à certaines expériences récentes menées à
Zurich, la concession ne soit pas exclusive, mais fasse l'objet de lots
pouvant être attribués à différents concessionnaires.
Par un appel d'offres publié dans la Feuille d'avis officielle (FAO) du 26
juin 2006, la Ville a mis en soumission le marché portant sur l'affichage
papier sur son domaine public pour la période du 1er janvier 2008 au 31
décembre 2012; l'avis précisait notamment que le marché, "soumis OMC", serait
adjugé selon la procédure sélective (cf. préambule de l'appel d'offres),
qu'il s'agissait "d'un seul marché sans lot" (ch. 2.8), que la sélection des
candidats aurait lieu le 30 octobre 2006 (ch. 3.12), et que la décision de
sélection était susceptible de recours devant le Tribunal administratif du
canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) dans un délai de 10
jours dès sa publication (ch. 4.4); l'avis renvoyait également aux conditions
du marché précisées dans le "dossier de candidature" à disposition des
participants.
Le 6 juillet 2006, la Ville a invité la Société, en réponse à son
interpellation (précitée) du 22 juin 2006, à se référer à son appel d'offres
publié le 26 juin suivant.

B.
B.aPar acte du 6 juillet 2006, la Société a recouru devant le Tribunal
administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif)
contre la procédure d'appel d'offres précitée, en concluant à son annulation
sous suite de frais et dépens. Pour l'essentiel, elle faisait valoir que le
marché litigieux devait être divisé en lots et réparti entre différents
concessionnaires, car son attribution à un seul à concessionnaire aboutissait
à la création d'un monopole de fait contraire aux principes de la liberté
économique et de l'égalité entre concurrents.
La Ville a déclaré s'en remettre à justice quant à la recevabilité du recours
et a conclu à son rejet sur le fond. Elle soutenait que l'octroi de la
concession litigieuse sous la forme d'un monopole était conforme à la
jurisprudence du Tribunal fédéral et respectait les principes
constitutionnels invoqués par la Société.

B.b Parallèlement à cette procédure, la Société a, par écriture du 28 août
2006, contesté l'appel d'offres litigieux directement par la voie d'un
recours de droit public au Tribunal fédéral (cause 2P.210/2006). Au terme
d'une argumentation semblable à celle développée devant le Tribunal
administratif, elle concluait à l'annulation de l'appel d'offres sous suite
de frais et dépens. Par ordonnance du 5 septembre 2006, le Président de la
IIe Cour de droit public a suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le
recours parallèle pendant devant le Tribunal administratif.

B.c Par arrêt du 19 décembre 2006, le Tribunal administratif a déclaré
irrecevable le recours dont il était saisi. Il a considéré que l'appel
d'offres n'était pas une décision attaquable, au motif que l'octroi d'une
concession de monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public
n'était, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, pas soumise à la
réglementation applicable en matière de marchés publics, tandis que l'acte
attaqué n'était, comme décision incidente, pas de nature à causer un
préjudice irréparable à la Société, les griefs de cette dernière pouvant, le
moment venu, être librement soumis au Tribunal administratif dans le cadre
d'un recours formé contre la décision d'attribution.

C.
C.aLa Société interjette un recours de droit public (cause 2P.51/2007) contre
l'arrêt précité du Tribunal administratif, en concluant à son annulation,
sous suite de frais et dépens, et au renvoi de la cause à la juridiction
cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se
plaint de la violation du principe de la bonne foi et d'arbitraire dans
l'application du droit de procédure genevois.
La Ville déclare s'en remettre à justice quant au sort de cette seconde
procédure portée devant le Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif s'en
remet également à justice quant à la recevabilité du recours, mais précise
qu'il "persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt."
C.bLe 20 février 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a ordonné
la reprise de la procédure dans la cause précitée 2P.210/2006. La Ville
déclare s'en remettre à justice quant à la recevabilité de ce premier
recours; sur le fond, elle reprend, pour l'essentiel, l'argumentation
formulée en instance cantonale dans la cause (parallèle) 2P.51/2007 (cf.
supra lettre B.a, 2ème paragraphe).
Considérant que la réponse de la Ville contenait des faits nouveaux,
postérieurs à la décision d'appel d'offres, portant en particulier sur la
deuxième phase de la procédure d'adjudication, la Société a demandé à pouvoir
répliquer.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Les recours 2P.210/2006 et 2P.51/2007 se fondent sur le même complexe de
faits et visent tous deux, dans leur finalité, à obtenir l'annulation de
l'appel d'offres litigieux publié par la Ville. Il convient dès lors de
joindre ces procédures et de statuer dans un seul et même jugement.

2.
L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi sur le Tribunal fédéral
du 17 juin 2005 (LTF; RO 2006 1205 - RS 173.110), a entraîné l'abrogation de
la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (art. 131 al. 1
LTF). Comme les actes attaqués sont antérieurs au 31 décembre 2006, cette
dernière loi reste néanmoins encore applicable au présent litige à titre de
réglementation transitoire (art. 132 al. 1 LTF a contrario).

3.
La recourante a demandé à pouvoir répliquer à la détermination déposée par la
Ville dans la cause 2P.210/2006, au motif que cette écriture contenait des
faits nouveaux survenus postérieurement à la publication de l'appel d'offres.
De tels faits constituent toutefois des nova et sont en principe irrecevables
dans le cadre d'un recours de droit public (cf. ATF 118 Ia 20 consid. 5a p.
26, 369 consid. 4d p. 371-372; 118 III 37 consid. 2a p. 39 et les arrêts
cités; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd.
Berne 1994, p. 369-371). Par ailleurs, ces faits nouveaux concernent le fond
du litige; ils tendent en effet, pour l'essentiel, à justifier le choix de ne
pas répartir la concession en lots, comme le demande la recourante, mais de
l'octroyer d'un seul bloc sous la forme d'un monopole, conformément au
prescrit de l'appel d'offres; à ce stade de la procédure, les seules
questions à trancher par le Tribunal fédéral portent cependant sur des
questions de recevabilité (cf. infra consid. 4 et 5). Partant, il n'y a pas
lieu d'inviter la recourante à répliquer sur les faits nouveaux litigieux.

4.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours
qui lui sont soumis (cf. ATF 132 I 140 consid. 1.1 p. 142; 131 I 57 consid. 1
p. 59 et les arrêts cités).

4.1 Dans la cause 2P.210/2006, la Société a formé un recours de droit public
directement contre l'appel d'offres litigieux. Cette phase de la procédure ne
constitue cependant qu'une étape vers la décision (finale) d'adjudication.
Pour autant qu'il puisse être considéré comme une décision, l'appel d'offres
revêt donc la qualité d'une décision incidente au sens de l'art. 87 OJ.
Sous réserve de situations non pertinentes pour la présente cause (cf. art.
87 al. 1 OJ), le recours de droit public n'est recevable contre des décisions
incidentes que s'il peut en résulter pour le justiciable un préjudice
irréparable (cf. art. 87 al. 2 OJ). Selon la jurisprudence, un préjudice ne
peut être qualifié de la sorte que s'il est de nature juridique et ne peut
pas être réparé ultérieurement par la décision finale. Tel est notamment le
cas lorsque la décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas
disparaître entièrement le préjudice, en particulier lorsque la décision
incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale,
rendant ainsi impossible un contrôle juridictionnel des griefs invoqués dans
le recours (cf. ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59; 128 I 129 consid. 1 p. 131; 127
I 92 consid. 1c p. 94; 126 I 97 consid. 1b p. 100 et les arrêts cités; Walter
Kälin, op. cit., p. 342 et les références citées).
En l'espèce, la recourante n'encourt aucun préjudice de nature juridique, car
elle pourra soulever et faire examiner les griefs qu'elle invoque contre
l'appel d'offres dans le cadre d'un éventuel recours au Tribunal
administratif contre la décision d'adjudication, voire déjà dans le cadre
d'un recours contre la décision de sélection des candidats, s'agissant d'une
procédure sélective à deux tours (cf., sur ce point, l'arrêt du Tribunal
administratif du 19 décembre 2006 rendu dans la cause jointe 2P.51/2007,
consid. 5 et 6). Par ailleurs, les inconvénients de pur fait allégués par la
recourante, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des
frais de celle-ci, ne sont pas considérés comme un préjudice (juridique)
irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (cf. ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59;
128 I 129 consid. 1 p. 131; 127 I 92 consid. 1c p. 94; 126 I 97 consid. 1b
p. 100 et les arrêts cités).
En conséquence, le recours de droit public formé directement contre l'appel
d'offres litigieux dans la cause 2P.210/2006 est irrecevable.

4.2 Dans la cause (jointe) 2P.51/2007, le Tribunal administratif a tiré le
motif d'irrecevabilité opposé à la recourante de son incompétence. Dans cette
mesure, la voie du recours de droit public est ouverte pour contester la
décision attaquée, nonobstant la nature incidente de celle-ci (cf. art. 87
al. 1, première phrase OJ). Par ailleurs, la recourante dispose d'un intérêt
actuel et juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ à faire annuler la
décision attaquée en vue d'obtenir l'annulation de la procédure d'appel
d'offres.
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites, le
recours est recevable, sous réserve que les griefs soulevés répondent aux
exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, qui sont
particulièrement élevées en cas de recours fondé sur l'arbitraire (cf. ATF
128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts
cités).

5.
5.1 Selon la recourante, la décision attaquée est contraire au droit à la
protection de la bonne foi inscrit à l'art. 9 Cst.: elle estime en effet que,
du moment que l'appel d'offres et le dossier de soumission prescrivaient
l'application des règles en matière de marchés publics, le Tribunal
administratif était lié par ce choix et devait entrer en matière sur son
recours.
Il est exact que la jurisprudence a déduit du principe constitutionnel
invoqué qu'une indication incomplète ou inexacte des voies de droit ne doit,
comme le prévoient expressément au plan fédéral les art. 107 al. 3 OJ (cf.
art. 49 LTF) et 38 PA, entraîner aucun préjudice pour le justiciable (cf. ATF
131 I 153 consid. 4 p. 158), sous réserve que celui-ci n'ait pas pu ou dû se
rendre compte de l'erreur en faisant preuve de l'attention requise par les
circonstances (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258; ATF 121 II 73 consid.
1e, 2 et 4 p. 77ss et les arrêts cités). En l'espèce, toutefois, il est
douteux que la recourante pût, comme elle l'allègue, déduire du simple renvoi
aux règles en matière de marchés publics figurant dans l'appel d'offres que
cette phase de la procédure pouvait faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal administratif. En effet, sous la rubrique "indication des voies de
recours", l'avis publié dans la FAO mentionnait seulement la "décision de
sélection" au titre des actes susceptibles de recours devant le Tribunal
administratif, à l'exclusion de l'appel d'offres lui-même (cf. ch. 4.4 de
l'avis). Par ailleurs, les conditions du marché précisées dans le "dossier de
candidature", auquel renvoyait l'appel d'offres, indiquaient expressément
qu'il n'était "pas acquis, à teneur de la jurisprudence, que l'attribution du
marché de l'affichage sur le domaine public de la Ville de Genève [fût]
soumise au droit des marchés publics" (dossier de candidature, ch. 5.1). Le
Tribunal administratif pouvait donc sans arbitraire considérer que les règles
en matière de marchés publics n'étaient applicables que par analogie et dans
une mesure limitée aux principes (à propos de l'art. 2 al. 7 LMI, entré en
vigueur le 1er juillet 2006, postérieurement à l'appel d'offres litigieux,
cf. Denis Esseiva, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales
et communales selon l'article 2 al. 7 LMI, in: DC 2006, p. 203 ss). Quoi
qu'il en soit, si l'indication erronée d'une voie de droit ne doit, en
principe, pas entraîner de préjudice pour la partie qui s'y fie, une telle
erreur ne saurait avoir pour effet de créer une voie de droit inexistante
(cf. ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et les arrêts cités): sous réserve du
contrôle exercé par les autorités supérieures, une autorité est en effet
seule habilitée à statuer sur sa propre compétence dans les limites de la
loi.
Le grief tiré de la violation du droit à la protection de la bonne foi est
dès lors mal fondé.

5.2 La recourante soutient également que le Tribunal administratif a
interprété et appliqué de manère arbitraire (art. 9 Cst.) l'art. 57 lettre c
de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985
(ci-après: LPA) qui a la teneur suivante: "[sont susceptibles de recours] les
décisions incidentes qui, si elles étaient exécutées, causeraient un
préjudice irréparable à l'une des parties".
Le Tribunal administratif a jugé que l'appel d'offres n'avait pas valeur de
décision, mais devait être assimilé à une "simple communication", car il
n'avait pas "pas pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou
des obligations, au sens de l'art. 4 alinéa 1 lettre a LPA". Les premiers
juges ont également estimé qu'à supposer même que l'appel d'offres dût être
considéré comme une décision incidente, aucun recours n'aurait de toute façon
été ouvert, faute de préjudice irréparable. L'arrêt attaqué contient donc,
sur le point ici litigieux, une double motivation.
La recourante fait valoir qu'en la privant de la possibilité de recourir
immédiatement contre l'appel d'offres, la décision attaquée lui cause une
importante perte de temps et d'argent. Or, ce "préjudice de fait" suffit,
selon elle, à lui ouvrir le droit de recourir contre l'appel d'offres.  Elle
ajoute que la solution des premiers juges relève de "l'absurdité", car elle
pourrait la contraindre à recourir contre une décision lui adjugeant le
marché "pour pouvoir se plaindre d'une inconstitutionnalité du cahier des
charges". Dans la mesure où la recourante ne s'en prend qu'à un pan de la
double motivation élaborée par le Tribunal administratif, son grief est
irrecevable pour ce motif déjà (cf. ATF 121 III 46 consid. 2 p. 47; 121 IV 94
consid. 1b p. 95; 116 II 721 consid. 6a p. 730; 115 II 300 consid. 2a p. 302;
voir aussi ATF 132 I 13 consid. 6 p. 20). Quoi qu'il en soit, le moyen n'est
pas fondé. En effet, les premiers juges pouvaient, comme ils l'ont fait,
estimer que l'absence de possibilité de contester la procédure d'appel
d'offres n'était pas de nature à causer à la recourante un préjudice
irréparable, dès lors que les griefs soulevés à cet effet peuvent, le moment
venu, être attaqués avec la décision (finale) d'adjudication voire déjà lors
de la décision de sélection (cf. arrêt attaqué, consid. 5 et 6). Cette
manière de voir, qui correspond à la jurisprudence du Tribunal fédéral en
matière de décision incidente (cf. supra consid. 4.1), échappe à
l'arbitraire.

6.
Il s'ensuit que le recours formé dans la cause 2P.210/2006 doit être déclaré
irrecevable, tandis que le recours formé dans la cause 2P.51/2007 doit être
rejeté dans la mesure où il est recevable.
La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. art. 156
al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (cf. art. 159 al. 1 OJ).
Bien qu'elle obtienne gain de cause et qu'elle soit représentée par un
mandataire qualifié, la Ville n'a pas droit à des dépens, car elle était en
mesure de procéder sans le concours d'un avocat (cf. consid. 13, non publié,
de l'ATF 125 I 209).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Les causes 2P.210/2006 et 2P.51/2007 sont jointes.

2.
Le recours formé dans la cause 2P.210/2006 est irrecevable.

3.
Le recours formé dans la cause 2P.51/2007 est rejeté dans la mesure où il est
recevable.

4.
Un émolument judiciaire global de 8'000 fr. est mis à la charge de la
recourante pour les deux causes.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au
Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 4 juillet 2007

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président:  Le greffier: