Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 5C.10/2007
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5C.10/2007 /bnm

Urteil vom 3. Mai 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Gysel.

X. ________,
Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Max Auer,

gegen

Y._______,
Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Franz Bischofberger,

persönlicher Verkehr mit dem Kind,

Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (II. Zivilkammer)
vom 27. November 2006.

Sachverhalt:

A.
X. ________ und Y.________ sind die unverheirateten Eltern der beiden Kinder
S.________ (Jahrgang 1998) und T.________ (Jahrgang 2002). Anfänglich lebten
sie zusammen. Als Y.________ im April 2003 die gemeinsame Wohnung verliess,
verblieben die Kinder in der Sorge der Mutter.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2004 ermächtigte die Vormundschaftsbehörde
A.________ Y.________, den Sohn S.________ zunächst am ersten und dritten
Sonntag im Monat und nach Ablauf eines halben Jahres am ersten Sonntag sowie
am dritten Wochenende im Monat zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihm zwei
Wochen Ferien im Jahr zu verbringen. Ferner wurde Y.________ berechtigt
erklärt, die Tochter T.________ am ersten Sonntag im Monat zu sich auf Besuch
zu nehmen. Gleichzeitig ordnete die Vormundschaftsbehörde eine
Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB über die beiden
Kinder an und ernannte Z.________, den Vater von X.________, zum Beistand.

B.
Die von X.________ gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde eingereichte
Beschwerde wies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am
27. Juni 2005 ab.

Am 27. November 2006 wies das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer)
eine Berufung von X.________ ebenfalls ab.

C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt X.________, den kantonsgerichtlichen
Entscheid aufzuheben und Y.________ (dem Berufungsbeklagten) kein
Besuchsrecht einzuräumen. Ausserdem ersucht die Berufungsklägerin darum, ihr
für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG;
SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene
Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes
wegen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 132 III
291 E. 1 S. 292 mit Hinweis).

2.1 Angefochten ist die Regelung des persönlichen Verkehrs des
Berufungsbeklagten mit den Kindern der Parteien. Die Berufung ist daher ohne
weiteres zulässig (Art. 44 lit. d OG). Sie wurde rechtzeitig eingelegt und
richtet sich gegen den Entscheid der letzten kantonalen Instanz. Auf die
Berufung ist somit ebenfalls aus der Sicht von Art. 54 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 OG einzutreten.

2.2 Die Berufungsanträge sind zu begründen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Das
bedeutet, dass der Berufungskläger bzw. die Berufungsklägerin sich mit den
Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinander zu setzen und darzulegen
hat, inwiefern dieser bundesrechtswidrig sein soll (BGE 121 III 397 E. 2a
S. 400).

2.3 Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die
tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zugrunde zu
legen, es sei denn, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen oder beruhten auf einem offensichtlichen
Versehen (Art. 63 Abs. 2 OG). Vorbehalten bleibt auf Grund von Art. 64 OG
ausserdem die Ergänzung eines unvollständigen Sachverhalts. Anderweitige
Ausführungen gegen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz
sind unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c letzter Satz OG). Für die Kritik an
der Beweiswürdigung ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Willkürverbots (Art. 9 BV) gegeben (Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz OG).

2.4 Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht an
sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die
Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen
abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den
Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn Umstände
nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das
Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese
als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE
130 III 571 E. 4.3 S. 576 mit Hinweisen).

3.
Eltern, denen die persönliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieser dient in erster Linie dem Interesse des
Kindes, ist aber zugleich auch ein Recht und eine Pflicht des betroffenen
Elternteils. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen
Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten
Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212 mit Hinweisen).
In der Entwicklung des Kindes sind dessen Beziehungen zu beiden Elternteilen
wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen
können (dazu BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 mit Hinweisen).

Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die
Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind
gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf
persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn dessen ungestörte körperliche,
seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes
Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist.
Erforderlich ist auf Grund des Gebots der Verhältnismässigkeit, dem
Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als
Kindesschutzmassnahme unterliegen, dass der dargelegten Bedrohung nicht durch
geeignete andere Vorkehren begegnet werden kann. Im Interesse des Kindes darf
ein Elternteil vom persönlichen Verkehr mit ihm nur dann gänzlich
ausgeschlossen werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen
Kontakts sich nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten
lassen (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407 mit Hinweisen).

4.
Das Kantonsgericht erklärt, die Ordnung des persönlichen Umgangs des
Berufungsbeklagten mit den Kindern bilde Gegenstand eines seit langem
bestehenden Konflikts zwischen den Parteien. In den ersten Monaten nach der
Trennung habe der Berufungsbeklagte noch regelmässige Kontakte mit den
Kindern zu pflegen vermocht. Als sich dann Schwierigkeiten eingestellt
hätten, habe er die Vormundschaftsbehörde um eine verbindliche Regelung
ersucht. Vermittlungsbemühungen seien bisher gescheitert. Während die
Berufungsklägerin an der grundsätzlichen Motivation des Berufungsbeklagten
zweifle, sich für das Wohlergehen der Kinder einzusetzen, und ihm vorhalte,
es kaum geschafft zu haben, eine Vater-Kind-Beziehung aufzubauen, werfe der
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin vor, das Verfahren hinauszuzögern,
bis ihm die Kinder immer stärker entfremdet seien.

Alsdann hält die Vorinstanz dafür, das Verfahren sei ohne weitere Abklärungen
oder Befragungen abzuschliessen. Es seien keine im Wohl der Kinder liegenden
Gründe ersichtlich, den persönlichen Kontakt zwischen dem Berufungsbeklagten
und ihnen einzuschränken oder gar aufzuheben. Allein die Tatsache, dass es
dem Beistand bisher nicht gelungen sei, eine tragende Beziehung zwischen dem
Berufungsbeklagten und den beiden Kindern herbeizuführen, dürfe nicht zur
Resignation verleiten. Je länger der Kontakt unterbleibe, desto schwieriger
werde es, einen solchen wieder herzustellen. Die von der
Vormundschaftsbehörde getroffene Regelung sehe einen stufenweisen Aufbau der
Kontakte vor und differenziere zwischen S.________ und der noch kleineren
T.________. Schaffe es die Berufungsklägerin, den Kindern zu erlauben, den
Vater zu besuchen, ohne deswegen ihre Liebe zu verlieren, könne es dem
Berufungsbeklagten mit der notwendigen Geduld gelingen, im direkten Kontakt
das Vertrauen der Kinder wieder zu gewinnen. Sei dieser erste Schritt getan,
stünden tageweise Besuche von S.________, jedes zweite Mal in Begleitung der
kleineren Schwester, beim Berufungsbeklagten nichts entgegen. Sinnvoll
erscheine auch, wenn die Ausübung des Umgangsrechts nach einem halben Jahr
durch die Vormundschaftsbehörde überprüft und bei positivem Verlauf wie
vorgesehen ausgedehnt werde.

5.
5.1 Den Ausführungen des Kantonsgerichts hält die Berufungsklägerin vorab
entgegen, es sei Tatsache und aktenmässig ausgewiesen, dass S.________ eine
klare Abwehrhaltung gegenüber seinem Vater zeige. Dieses tatsächliche
Vorbringen findet in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze. Dass
diese unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen
wären, ist nicht dargetan, und es deutet auch nichts auf ein offensichtliches
Versehen hin. Das Vorbringen der Berufungsklägerin hat mithin als neu zu
gelten und ist deshalb unbeachtlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

5.2 Darin, dass das Kantonsgericht trotz Abwehrhaltung von S.________ nicht
habe abklären lassen, ob das Wohl der Kinder bei der Ausübung eines
Besuchsrechts tatsächlich gefährdet sei oder nicht, erblickt die
Berufungsklägerin sodann eine Verletzung der Offizialmaxime, die hier zur
Anwendung gelange. Indem die Vorinstanz davon abgesehen habe, das von ihr
beantragte kinderpsychologische Gutachten einzuholen, habe sie ausserdem
ihren Anspruch auf Abnahme beantragter Beweise missachtet.

5.2.1
5.2.1.1Die Berufungsklägerin weist in der Begründung ihrer Rüge der
Verletzung der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime wohl auf die - von der
Vorinstanz nicht festgestellte - Abwehrhaltung von S.________ hin, geht aber
letztlich offensichtlich selbst davon aus, dass mit einem
kinderpsychologischen Gutachten die Qualität der Vater-Kind-Beziehung (auch
bezüglich der Tochter T.________) und deren Eignung als Grundlage für die
Einräumung des verlangten Besuchsrechts hätte von Amtes wegen abgeklärt
werden müssen.

Gemäss der - Anordnungen über Kinder im Scheidungsprozess ihrer Eltern
betreffenden - Bestimmung von Art. 145 Abs. 1 ZGB erforscht das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung.
Nötigenfalls zieht es Sachverständige bei und erkundigt sich bei der
Vormundschaftsbehörde oder einer in der Jugendhilfe tätigen Stelle (Art. 145
Abs. 2 ZGB). Die in Art. 145 Abs. 1 ZGB zum Ausdruck gebrachte
Untersuchungsmaxime gilt nicht nur für sämtliche Kinderbelange im
Scheidungsprozess, sondern grundsätzlich für alle Zivilverfahren, die
unmündige Kinder betreffen (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum
neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 9 zu Art. 145 ZGB; vgl. auch BGE 130 I
180 E. 3.2 S. 183). Sie kommt ebenfalls in einem Verfahren der vorliegenden
Art zum Tragen.

Sind Fragen rund um den persönlichen Verkehr zwischen einem Elternteil und
seinem Kind zu beantworten, so liegt der Entscheid darüber, ob allenfalls ein
kinderpsychiatrisches oder kinderpsychologisches Gutachten einzuholen sei, im
pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Lässt der massgebliche Sachverhalt
sich auf andere Weise abklären, verstösst der Verzicht auf ein Gutachten
nicht gegen Bundesrecht (Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, E. 2.2,
veröffentlicht in: FamPra.ch 2005, S. 951 f. mit Hinweisen).

5.2.1.2 Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts, das S.________ angehört
hat, sind keine Gründe ersichtlich, die es zum Wohl der Kinder gebieten
würden, den persönlichen Kontakt zwischen dem Berufungsbeklagten und ihnen
einzuschränken oder gar zu verhindern. Mit ihrer Bemerkung, das bisherige
Scheitern des Beistands, eine tragende Beziehung zwischen dem
Berufungsbeklagten und den Kindern herbeizuführen, dürfe nicht zur
Resignation verleiten, bringt die Vorinstanz zum Ausdruck, dass sie die
Schwierigkeiten gerade im Fehlen solcher Beziehungen sieht. Diese
Betrachtungsweise findet ihre Bestätigung im weiteren Hinweis, dass es umso
schwieriger werde, einen Kontakt wieder aufzubauen, je länger ein solcher
unterbleibe.

5.2.1.3 Die dargelegten tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts sind
für das Bundesgericht verbindlich, zumal auch hier keine Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften dargetan ist und nichts auf ein
offensichtliches Versehen hindeutet. Wenn die Vorinstanz auf Grund ihrer
Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten zum Schluss gelangte, sie verfüge
über eine hinreichende Grundlage zur Beurteilung des Begehrens des
Berufungsbeklagten auf Einräumung eines Besuchsrechts und weitere
Abklärungen, namentlich die Einholung eines Gutachtens, seien nicht
erforderlich, liegt darin keine Verletzung der Untersuchungsmaxime (dazu BGE
114 II 200 E. 2b S. 201).

5.2.2 Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, das Kantonsgericht habe
ihren Anspruch auf Abnahme von Beweisen missachtet, rügt sie dem Sinne nach
eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Diese in erster Linie die Verteilung der
Beweislast regelnde Bestimmung verleiht der belasteten Partei einen
bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis
rechtserheblicher Tatsachen - nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts
frist- und formgerecht - anerboten worden sind. Das Bundesrecht bestimmt
indessen nicht, wie der Sachrichter das Ergebnis der Beweiserhebungen zu
würdigen habe, und verbietet ihm somit namentlich nicht, einem beantragten
Beweismittel auf Grund einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, weil er seine
Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass
weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern
vermöchten, die Tauglichkeit abzusprechen (dazu BGE 130 III 591 E. 5.4
S. 601 f.; 129 III 18 E. 2.6. S. 24 f., mit Hinweisen). Wie dem oben
(E. 5.2.1.3) Ausgeführten zu entnehmen ist, beruht der Verzicht der
Vorinstanz, ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen, auf einer
antizipierten Beweiswürdigung. Diese hätte einzig mit staatsrechtlicher
Beschwerde (Willkürbeschwerde) angefochten werden können.

5.3 Die Berufungsklägerin bringt des Weiteren vor, der angefochtene Entscheid
verletze Art. 274 Abs. 2 ZGB. Dem Berufungsbeklagten sei der persönliche
Verkehr mit den Kindern zu verweigern, da er sich nicht ernsthaft um diese
gekümmert habe, obschon sie ihm mehrfach mitgeteilt habe, dass er gegen
Voranmeldung die Kinder jederzeit sehen könne. Die Berichte des Beistands vom
7. Februar 2006 und vom 22. Mai 2006 belegten wie schon der am 23. März 2004
von U.________ erstellte Abklärungsbericht, dass der Berufungsbeklagte nicht
ernsthaft um eine Kontaktaufnahme mit seinen beiden Kindern bemüht gewesen
sei, nicht vermocht habe, beispielsweise an Geburtstagen, Weihnachten oder
Ostern mit kleinen Aufmerksamkeiten aufzuwarten, und nicht in der Lage sei,
den Kindern Konstanz zu bieten. In Anbetracht der angeführten Gegebenheiten
sei von der Einräumung eines Besuchsrechts abzusehen.

Die angeführten tatsächlichen Vorbringen der Berufungsklägerin finden in den
Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze. Sie sind neu (Art. 55 Abs. 1
lit. c letzter Satz und Art. 63 Abs. 2 OG) und deshalb unbeachtlich. Mithin
ist der Rüge der Verletzung von Art. 274 Abs. 2 ZGB die Grundlage entzogen.

5.4 Die Berufungsklägerin bringt auch sonst nichts vor, was das dem
Berufungsbeklagten zugesprochene Besuchsrecht dem Grundsatze nach oder in
seiner Ausgestaltung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.

6.
Soweit auf die Berufung einzutreten ist, ist sie nach dem Gesagten
abzuweisen. Sie erschien unter den dargelegten Umständen von vornherein als
aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das bundesgerichtliche Verfahren ist daher abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1
OG), und die Gerichtsgebühr ist ausgangsgemäss der Berufungsklägerin
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt worden
ist und dem Berufungsbeklagten demnach keine Kosten erwachsen sind, entfällt
die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch der Berufungsklägerin, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen
(II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Mai 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:   Der Gerichtsschreiber: