Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 5C.21/2007
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{T 0/2}
5C.21/2007 /blb

Urteil vom 20. April 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

K. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Brusa,

gegen

B.________ Ltd.,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Züst.

Versicherungsvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
K. ________ (fortan: Kläger), Inhaber eines Malergeschäfts, ist bei der
B.________ Ltd. (hiernach: Beklagte) im Rahmen einer Lebensversicherung
zusätzlich gegen Erwerbsunfähigkeit infolge von Krankheit oder Unfall
versichert. Die Versicherungsleistungen umfassen - nach einer Wartefrist -
die Befreiung von den Prämienzahlungen und die Ausrichtung einer Jahresrente
von Fr. 30'000.--.
Auf Anzeige des Klägers hin anerkannte die Beklagte ihre Pflicht, wegen
krankheitsbedingter Erwerbsunfähigkeit des Klägers die
Versicherungsleistungen vom 1. Februar 2000 bis 31. März 2003 zu 100 % und ab
1. April 2003 bis 31. März 2007 zu 50 % zu erbringen.
Gemäss Bericht vom 22. Dezember 2004 im IV-Abklärungsverfahren soll der
Kläger zu 80.9 % invalid sein und Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
haben. Laut Bestätigung der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes
wurde dem Kläger vom 1. Februar 2001 bis 31. Dezember 2005 eine ganze
Invalidenrente ausbezahlt.

B.
Am 21. Oktober 2005 beantragte der Kläger dem Handelsgericht des Kantons
Zürich, die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 38'672.-- und von Fr. 877.-- je
nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte bestritt ihre Verpflichtung, ab
1. April 2003 die vollen Versicherungsleistungen zu erbringen, und schloss
auf Abweisung der Klage. Das Handelsgericht hiess die Klage im Teilbetrag von
Fr. 877.--, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. April 2005 gut. Das Begehren auf
Zahlung der hälftigen Rente und der Prämienbefreiung vom 1. April 2003 bis
30. Juni 2005, insgesamt Fr. 38'672.--, wies das Handelsgericht mangels
Substantiierung des Verdienstausfalls ab (Urteil vom 8. Dezember 2006).

C.
Mit Berufung bzw. Beschwerde erneuert der Kläger vor Bundesgericht sein
kantonal abgewiesenes Begehren. Er ersucht, dem Rechtsmittel die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und davon Vormerk zu nehmen, dass seine
Klage eine Teilklage sei. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet. Eine Berufungsantwort ist bei der Beklagten nicht eingeholt
worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG,
SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten und gemäss Art. 132
Abs. 1 BGG auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des
Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn
auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes
ergangen ist. Da das Handelsgericht sein Urteil am 8. Dezember 2006 gefällt
hat, ist die Eingabe des Klägers als Berufung im Sinne der Art. 43 ff. OG zu
behandeln. Auf das Begehren um aufschiebende Wirkung ist mit Blick auf die
gesetzliche Regelung (Art. 54 Abs. 2 OG) nicht einzutreten. Dasselbe gilt für
den Antrag, von der Klage als Teilklage Vormerk zu nehmen, da in Rechtskraft
ohnehin nur das Urteil über den eingeklagten Anspruch erwächst (vgl. BGE 114
II 279 E. 1d, in: SJ 1988 S. 613; 125 III 8 E. 3b S. 13). Mit diesen
Vorbehalten kann auf die Berufung grundsätzlich eingetreten werden.

2.
Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über eine Haupt- und zwei
Zusatzversicherungen. Bei der Hauptversicherung handelt es sich um eine
Lebensversicherung, die eine temporäre Todesfallversicherung mit einer
Erlebensfallversicherung von gleicher Dauer verbindet (sog. gemischte
Versicherung: Kapital von Fr. 100'000.-- zahlbar sofort beim Tod, spätestens
am 1. April 2014). Die Zusatzversicherungen betreffen eine temporäre
Todesfallversicherung (Zusatzsumme von Fr. 100'000.--, fällig beim Tod
zwischen dem 1. April 1981 und dem 31. März 2001) sowie eine
Erwerbsausfallversicherung (Befreiung von der Prämienzahlung und Jahresrente
bei Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall vor dem 31. März 2014).
Verwiesen wird in der Versicherungspolice vom 24. März 1981 auf die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB, Ausgabe 1980, Nr. 11). Anwendbar
ist das Kapitel "I. Ergänzungsbestimmungen für die Zusatzversicherung bei
Erwerbsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall" mit unter anderem folgender
Bestimmung:
Art. 30 - Definition - Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn infolge Krankheit
oder Unfall nach Inkrafttreten dieser Zusatzversicherung (aufgrund objektiver
Umstände, die medizinisch festgestellt werden können) der Versicherte nicht
imstande ist, seinen Beruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die
seiner Stellung, seinen Kenntnissen und seinen Fähigkeiten entspricht, und er
gleichzeitig einen Verdienstausfall oder einen gleichwertigen Geldverlust
erleidet.
Streitig ist der Begriff der Erwerbsunfähigkeit. Das Handelsgericht hat
angenommen, für das Bestehen und das Ausmass einer allfälligen
Erwerbsunfähigkeit des Klägers seien die Abklärungen und Entscheide der
staatlichen Invalidenversicherung nicht verbindlich. Deren Übernahme ergebe
sich weder aus der vorprozessualen Korrespondenz zwischen den Parteien noch
aus den AVB, die gegenteils eine konkrete Berechnung der Erwerbsunfähigkeit
vorsähen (E. 2 S. 5 ff.). Das Handelsgericht hat den Kläger deshalb
aufgefordert, mit der Replik detailliert das Vorliegen einer
Erwerbsunfähigkeit von wenigstens zwei Dritteln im Sinne der AVB und den
Verdienstausfall oder gleichwertigen Geldverlust zu begründen und sämtliche
dazu gehörenden Urkunden (Steuerakten, Jahresabschlüsse, Lohnlisten)
einzureichen. Eine Erwerbsunfähigkeit von wenigstens zwei Dritteln und einen
entsprechenden Verdienstausfall oder gleichwertigen Geldverlust hat das
Handelsgericht durch die Vorbringen des Klägers nicht als genügend
substantiiert angesehen (E. 4 S. 8 ff. des angefochtenen Urteils). Der Kläger
wendet ein, der Begriff der Erwerbsunfähigkeit und ihre Ermittlung gemäss dem
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) seien
verbindlich und zu übernehmen. Massgebend sei zudem sein Verdienstausfall und
nicht der Ertragsausfall seines Betriebs, weshalb das Handelsgericht ein
bundesrechtswidriges Beweisthema angenommen habe (vorab S. 15 ff. Ziff. 2.5
der Berufungsschrift).

3.
Die Auslegung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) betrifft den
Begriff der Erwerbsunfähigkeit und hat letztlich die Frage zu beantworten, ob
die abgeschlossene Erwerbsausfallversicherung als Summen- oder als
Schadensversicherung ausgestaltet ist, d.h. ob die Versicherungsleistungen
(Jahresrente und Prämienbefreiung) ohne Rücksicht auf eine effektive
Erwerbseinbusse bestimmt werden (Summenversicherung), wie der Kläger das
behauptet, oder den Nachweis einer tatsächlich erlittenen Erwerbseinbusse
voraussetzen (Schadensversicherung), wovon die Beklagte ausgeht.

3.1 Für die Auslegung gelten die allgemeinen Grundsätze. Da das
Handelsgericht einen wirklichen Willen der Vertragsschliessenden nicht
festgestellt hat, muss der mutmassliche Parteiwille nach dem
Vertrauensgrundsatz ermittelt werden. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut
auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert
sich am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses
verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen
muss. Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der
Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden
(BGE 122 III 118 E. 2a S. 121; 126 III 388 E. 9d S. 391; 131 V 27 E. 2.2
S. 29). Der Kläger beruft sich vorab auf das systematische Element, dem bei
der Auslegung breit angelegter allgemeiner Vertragsbestimmungen praxisgemäss
erhebliches Gewicht beigemessen werden muss (BGE 122 III 118 E. 2c S. 122).
Gleichwohl steht die Auslegung anhand des Wortlauts an erster Stelle. Auch
wenn seit der Aufgabe der Eindeutigkeitsregel (BGE 127 III 444 E. 1b) nicht
mehr ausschliesslich auf den "klaren" Wortlaut abzustellen ist, so kommt ihm
doch im Verhältnis zu den ergänzenden Auslegungsmitteln der Vorrang zu: Immer
dann, wenn die übrigen Auslegungselemente nicht sicher einen andern Schluss
erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGE 82 II 378 E. 3 und 4;
Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 369 zu Art. 18 OR; Franz Hasenböhler, Zur
Auslegung von Versicherungspolicen, in: Festschrift Ernst A. Kramer, Basel
2004, S. 849).

3.2 Der Wortlaut von Art. 30 AVB lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass
eine als Schadensversicherung ausgestaltete Erwerbsausfallversicherung
vorliegt. Vorausgesetzt ist danach nicht nur eine medizinisch feststellbare
Beeinträchtigung in der Erwerbstätigkeit, sondern "gleichzeitig" ein
Verdienstausfall oder ein gleichwertiger Geldverlust. Der "Verdienstausfall"
bzw. "Geldverlust" als Folge der Erwerbsunfähigkeit, ein konkreter Schaden
mithin, und nicht schon der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit soll durch die
Versicherungsleistungen der Beklagten gedeckt werden. Eine derartige
vertragliche Regelung, die die vermögensrechtliche Einbusse zur
selbstständigen Bedingung des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der
Praxis für eine Schadensversicherung (BGE 104 II 44 E. 4c S. 50; 119 II 361
E. 4 S. 365).

3.3 Seinen gegenteiligen Standpunkt, verbindlich und ausreichend seien die
Feststellungen der staatlichen Invalidenversicherung, stützt der Kläger auf
Art. 31 und Art. 37 AVB. Darin werde für den Begriff der Erwerbsunfähigkeit
und für die Leistungskürzung auf damals geltende Bestimmungen des
Invalidengesetzes Bezug genommen.
Nach Art. 31 AVB gibt eine Erwerbsunfähigkeit von zwei Dritteln oder mehr
Anspruch auf die vollen Leistungen (volle Erwerbsunfähigkeit), werden bei
teilweiser Erwerbsunfähigkeit die Leistungen dem Grad der Erwerbsunfähigkeit
entsprechend gewährt und besteht kein Anspruch auf Versicherungsleistungen im
Falle einer Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % (Abs. 2). Es ist dem
Kläger darin beizupflichten, dass die Drittelsregelung vor dem Hintergrund
des damals geltenden Invalidengesetzes gestanden haben dürfte (Art. 28 Abs. 1
IVG in der Fassung von 1967, AS 1968 29 S. 35). Es darf dabei aber nicht
übersehen werden, dass Art. 31 AVB "Versicherte Leistungen" bei
Erwerbsunfähigkeit umschreibt, während für die "Definition" der
Erwerbsunfähigkeit Art. 30 AVB massgebend ist (E. 3.2 soeben). Insoweit geht
der klare Wortlaut in Art. 30 AVG einer aus Art. 31 AVB allenfalls zu
ziehenden systematischen Folgerung vor (E. 3.1 soeben). Davon abgesehen, sind
bei Erwerbsausfallversicherungen die versicherten Leistungen regelmässig im
Sinne von Art. 31 AVB abgestuft. Die Schadensversicherung wird dadurch aber
nicht zur Summenversicherung (vgl. Urteil 5C.103/1998 vom 29. September 1998,
E. 2a und E. 2c/bb, mit einer praktisch wörtlich gleichen Allgemeinen
Versicherungsbedingung).
Nach dem ferner angerufenen Art. 37 AVB kann die Beklagte die Leistungen
kürzen, wenn sich der Versicherte weigert, sich den Massnahmen der
Eidgenössischen Invalidenversicherung für die Wiedereingliederung zu
unterziehen. Zugunsten seines Standpunkts vermag der Kläger aus dieser
Regelung nichts abzuleiten. Im Gegenteil. Die Möglichkeit der
Leistungskürzung gemäss Art. 37 AVB und die soeben geschilderte Bemessung der
versicherten Leistung entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit in Art. 31
AVB wie auch die Pflicht gemäss Art. 33 AVB, Änderungen des Grades der
Erwerbsunfähigkeit unverzüglich der Versicherung zwecks Anpassung oder
Aufhebung der Leistungen mitzuteilen, sind Merkmale, die die
Erwerbsausfallversicherung nach der bundesgerichtlichen Praxis als
Schadensversicherung qualifizieren (Urteil C.510/1986 vom 20. Mai 1987, in
SVA XVI/1986-1987 Nr. 24 S. 133 f.).
3.4 Der Kläger erblickt eine Bestätigung der Richtigkeit seiner Ansicht im
Verhalten der Beklagten nach der Anzeige der krankheitsbedingten
Erwerbsunfähigkeit. Das nachträgliche Verhalten einer Vertragspartei
gestattet allenfalls, auf den wirklichen Parteiwillen zu schliessen, und
betrifft damit eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet
(BGE 107 II 417 E. 6 S. 418; 132 III 626 E. 3.1 S. 632). Feststellungen im
Sinne der klägerischen Sachvorbringen hat das Handelsgericht indessen nicht
getroffen, so dass darauf nicht einzugehen ist. Soweit sich der Kläger
diesbezüglich auf die Korrespondenz mit der Beklagten stützt, setzt er sich
mit der Auslegung des Handelsgerichts, das zu einem gegenteiligen Ergebnis
gelangt ist (E. 2b S. 5 f.), in keiner den formellen Anforderungen genügenden
Weise auseinander. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.).
3.5 Aus den dargelegten Gründen kann die handelsgerichtliche Auslegung nicht
beanstandet werden, die Leistungspflicht der Beklagten setze den konkreten
Nachweis eines tatsächlichen Verdienstausfalls oder gleichwertigen
Geldverlusts als Folge der Erwerbsunfähigkeit voraus, weshalb die Bemessung
der Verdiensteinbusse gemäss IVG nicht berücksichtigt werden könne, die hier
- abstrakt - anhand eines von statistischen Werten abgeleiteten
hypothetischen Lohnes festgelegt worden sei. Die vorliegende
Erwerbsausfallversicherung ist auf Grund der vereinbarten AVB als eine
Schadensversicherung zu qualifizieren. Versicherungsleistungen setzen den
Nachweis einer Erwerbseinbusse voraus (vgl. Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3.A. Bern 1995, S. 438; Küng, Basler Kommentar,
2001, N. 8 zu Art. 76 VVG, mit Hinweisen).

4.
Gegen die handelsgerichtlichen Anforderungen an den Nachweis des Schadens
wendet der Kläger ein, es gehe um Verdienstausfall und nicht um
Ertragsausfall. Das Handelsgericht sei von einem bundesrechtswidrigen
Beweisthema ausgegangen, indem es ihm keine rechtsgenüglichen Behauptungen
betreffend Ertragsausfall des Malergeschäfts vorgehalten habe. Den
Verdienstausfall eines Selbstständigerwerbenden konkret zu ermitteln,
bereitet fraglos Schwierigkeiten. Eine methodische Vorgehensweise, die
allgemein Geltung beanspruchen könnte, lässt sich kaum festlegen, so dass dem
Gericht im Einzelfall ein weites Ermessen zugebilligt werden muss. Je nach
dem, wie aussagekräftig und sorgfältig die Buchhaltung des selbstständigen
Unternehmers geführt und auf die steuerrechtlichen Anforderungen abgestimmt
ist, kann für die Erwerbsausfallberechnung darauf mehr oder weniger
abgestellt werden. Fehlen zuverlässige Buchhaltungsunterlagen, so ist der
Geschäftsverlauf anhand der vorhandenen Belege zu rekonstruieren. Sind
überhaupt keine brauchbaren Angaben verfügbar, so bleibt als letzte
Möglichkeit nur mehr die Schätzung nach Privataufwand (ausführlich:
Werner E. Ott, Erwerbsausfall von Selbständigerwerbenden, in: Haftpflicht-
und Versicherungsrechtstagung 2001, Tagungsbeiträge, St. Gallen 2001,
S. 91 ff.; vgl. auch Hunziker-Blum, Die gutachterliche Ermittlung des
Erwerbsschadens bei Selbständigerwerbenden, Schweizer Treuhänder 76/2002
S. 343 ff.). In Anbetracht der beweisrechtlichen Lage verletzt es kein
Bundesrecht, dass das Handelsgericht den Kläger aufgefordert hat, Unterlagen
zum Betriebsergebnis (Steuerakten, Jahresabschlüsse, Lohnlisten u.ä.)
einzureichen. Der Betriebsertrag bzw. der Ertragsausfall im Betrieb kann zwar
nicht einfach mit dem Verdienst bzw. Verdienstausfall beim Kläger
gleichgesetzt werden, gestattet aber Rückschlüsse darauf. Da der Kläger der
Aufforderung unstreitig nicht ausreichend nachgekommen ist, durfte das
Handelsgericht seine Klage mangels Substantiierung abweisen, ohne damit
Bundesrecht zu verletzen (vgl. BGE 108 II 337 E. 2b und E. 3 S. 339 ff.; 127
III 365 E. 2b S. 368).

5.
Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit
darauf einzutreten ist. Der Kläger wird damit kostenpflichtig (Art. 156
Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. April 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: