Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 5C.41/2007
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5C.41/2007 /mou

Sitzung vom 14. Juni 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Bundesrichterin Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

X.________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher Thomas Zbinden,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Valentin Schumacher,

Haftung des Familienhauptes,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I.
Zivilappellationshof, vom 22. November 2006.

Sachverhalt:

A.
Der Beklagte ging am 1. Februar 2003 mit seinen beiden Kindern R.________,
geb. 1998, und S.________, geb. 2000, in A.________ schlitteln. Dort befindet
sich an einem flachen Hang von rund hundert Metern Länge und Breite die
Schlittelpiste B.________. Sie wird jeweils bei Neuschnee durch einen
Motorschlitten mit Rolle präpariert. Am 1. Februar 2003 war der Schnee hart
gedrückt, die Schlittelpiste aber nicht vereist. Es schlittelten rund zwanzig
Kinder im durchschnittlichen Alter von drei bis sechs Jahren.

Nachdem die Kinder ungefähr eine Viertelstunde geschlittelt hatten, fuhren
sie mit ihrem Plastikbob in die Beschwerdeführerin, die sich zu Fuss auf
ungefähr der halben Höhe der Piste befand und hangabwärts ihren Enkelkindern
zuwinkte, weshalb sie den Bob nicht kommen sah. Bei der Unfallfahrt sassen
die Kinder gemeinsam auf dem Bob. Infolge des Zusammenstosses stürzte die
Klägerin und erlitt Frakturen im Schulterbereich. Sie musste hospitalisiert
werden und sich in der Folge mehreren Operationen unterziehen, wobei die
medizinische Behandlung noch andauert.

B.
Am 7. Januar 2005 reichte die Klägerin gegen den Beklagten als Familienhaupt
im Sinn von Art. 333 ZGB eine Forderungsklage ein. Das Zivilgericht des
Sensebezirks beschränkte das Verfahren auf die Frage der Haftung. Mit Urteil
vom 4. Oktober 2005 verneinte es diese und wies die Klage ab.

Mit Urteil vom 22. November 2006 wies das Kantonsgericht Freiburg die
hiergegen eingereichte Berufung ab.

C.
Dagegen hat die Klägerin am 16. Februar 2007 beim Bundesgericht sowohl
staatsrechtliche Beschwerde (5P.48/2007) als auch die vorliegende Berufung
eingereicht, mit welcher sie die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts
und die Feststellung verlangt, dass der Beklagte für den von seinen Kindern
R.________ und S.________ zugefügten Schaden grundsätzlich im Sinn von Art.
333 ZGB haftbar ist. Der Beklagte hat in seiner Berufungsantwort vom 27.
April 2007 auf Abweisung der Berufung geschlossen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid
ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

Mit Urteil heutigen Datums hat die II. zivilrechtliche Abteilung die konnexe
staatsrechtliche Beschwerde, die sich gegen die kantonalen
Sachverhaltsfeststellungen bzw. die Beweiswürdigung richtete, abgewiesen,
soweit darauf einzutreten war (5P.48/2007). Dem Berufungsverfahren ist somit
der vom Obergericht willkürfrei festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen
(Art. 63 Abs. 2 OG).

Die Berufung richtet sich gegen einen Endentscheid des oberen kantonalen
Gerichts (Art. 48 Abs. 1 OG) und der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- ist
erreicht (Art. 46); auf die Berufung ist somit einzutreten.

2.
Das Kantonsgericht hat befunden, es sei weder ungewöhnlich noch besonders
gefährlich, wenn kleine Kinder im Alter von R.________ und S.________
Schlitten fahren, solange dies in einer hierfür geeigneten Umgebung
stattfinde. Der Beklagte habe mehrmals den Bob hinaufgezogen, sei
anschliessend nach unten gegangen und habe die Kinder dort in Empfang
genommen. Dies entspreche dem, was Eltern mit Kindern im Alter von R.________
und S._______ täten; Gleiches habe denn auch die Zeugin T.________ mit ihren
beiden drei- und fünfjährigen Kindern gemacht. Es sei nicht ersichtlich, was
vom Beklagten zusätzlich hätte verlangt werden können.

3.
Die Klägerin erblickt in diesen Erwägungen eine Verletzung von Art. 333 ZGB.
Sie macht geltend, der Beklagte habe die Kinder zu zweit und unbegleitet auf
einem Bob den Hang hinunterfahren lassen, indem er selbst einfach am unteren
Ende der Piste auf sie gewartet habe. Aus diesem Grund, aber auch angesichts
des hart gedrückten Schnees habe ein sehr hohes Gefahrenpotential bestanden;
der Unfall sei voraussehbar gewesen. Gerade aus dem Umstand, dass der
Beklagte unten auf die Kinder gewartet habe, ergebe sich, dass er sich der
Gefahr bewusst gewesen sei; folglich hätte er die nötigen Massnahmen
ergreifen müssen, um einen Zusammenstoss zu verhindern. So hätte er
namentlich neben den Kindern hergehen müssen, und insbesondere hätte er sie
auch nicht gemeinsam auf dem gleichen Bob fahren lassen dürfen, weil dann die
Fahrt kontrollierter und die Gewichtsverteilung besser gewesen wäre. Sodann
hätte er die Tochter angesichts ihres Alters nur im unteren, flach
auslaufenden Teil des Hanges schlitteln lassen dürfen.

Soweit die Klägerin versucht, ihren rechtlichen Erwägungen Tatsachenelemente
zugrunde zu legen, die nicht festgestellt sind oder sogar den Feststellungen
im angefochtenen Entscheid widersprechen, ist auf die Berufung nicht
einzutreten, weil die kantonalen Sachverhaltsfeststellungen im
Berufungsverfahren verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG) und das Vorbringen
neuer oder davon abweichender Tatsachenbehauptungen unzulässig ist (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG). Dies betrifft namentlich Behauptungen wie, der Hang weise
eine starke Neigung auf, es habe sich um eine rasante Bobfahrt gehandelt und
der Bob wäre mit nur einem Kind besser steuerbar gewesen, ferner Ausführungen
zur Lenkbarkeit des Bobs und Mutmassungen zum Verlauf der Unfallfahrt.

4.
Verursacht ein unmündiger oder entmündigter, ein geistesschwacher oder
geisteskranker Hausgenosse einen Schaden, so ist das Familienhaupt dafür
haftbar, insofern es nicht darzutun vermag, dass es das übliche und durch die
Umstände gebotene Mass von Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet hat
(Art. 333 Abs. 1 ZGB).

Damit wird eine Kausalhaftung statuiert (BGE 103 II 24 E. 3 S. 26 f.),
freilich eine milde, d.h. eine solche mit Entlastungsbeweis. Während die
Rechtsprechung an diesen bei der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) und bei
der Tierhalterhaftung (Art. 56 OR) einen strengen Massstab anlegt - das
Gesetz verlangt die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt -,
wird vom Familienhaupt gefordert, dass es das übliche und durch die Umstände
gebotene Mass an Sorgfalt walten lässt. In der Literatur wird sodann zu Recht
darauf hingewiesen, dass keine übertriebenen Anforderungen an den
Entlastungsbeweis gestellt werden dürfen, soweit es sich um Kinder und nicht
um Geisteskranke oder Geistesschwache handelt (Oftinger/ Stark,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Aufl.,
Zürich 1987, S. 450 m.w.H.). Diese Differenzierung  widerspiegelt sich denn
auch im Wortlaut und in der Systematik des Gesetzes. So enthält Art. 333 Abs.
2 ZGB spezielle und strengere Vorschriften betreffend Geisteskranke und
Geistesschwache, während mit Bezug auf Kinder nur die allgemeine Haftungsnorm
von Art. 333 Abs. 1 ZGB gilt.

Mit dem Begriff des "Üblichen" wird auf Ortsüblichkeiten (z.B. städtische,
ländliche oder alpine Verhältnisse) verwiesen, wobei allgemeine
Gepflogenheiten auch als Landesüblichkeiten anzuerkennen sind (Egger, Zürcher
Kommentar, N. 16 zu Art. 333 ZGB). Das "Übliche" kann dann nicht als Massstab
gelten, wenn es eine Unsitte oder eigentlichen Missbrauch darstellt (vgl. BGE
57 II 127 E. 2 S. 130; Petitjean, Die Haftung des Familienhauptes gemäss Art.
333 ZGB im Wandel der Zeit, Diss. Basel 1979, S. 37 m.w.H.). Doch bilden die
Gepflogenheiten des täglichen Lebens (BGE 43 II 205 E. 4 S. 212; 52 II 325 E.
1 S. 328; 57 II 127 E. 3 S. 133) Richtschnur bei der Objektivierung der
verlangten Sorgfalt. Der Begriff der "Umstände" verweist sodann auf die
Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind nebst den örtlichen,
sozialen und persönlichen Verhältnissen namentlich das Alter, der Charakter
und die geistige Reife sowie besondere Neigungen, Gewohnheiten und
Veranlagungen des aufsichtsbedürftigen Hausgenossen (vgl. BGE 100 II 298 E.
3a S. 301; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003,
N. 1155).

Für Kinder im Speziellen gilt, dass die Beaufsichtigung umso intensiver sein
muss, je jünger und unerfahrener das Kind ist (Oftinger/ Stark, a.a.O., S.
456). Selbst bei kleineren Kindern ist aber eine permanente Überwachung
naturgemäss nicht möglich, gerade wenn es mehrere sind. Ferner gilt es zu
berücksichtigen, dass Kinder in ihrer Bewegungsfreiheit nicht allzu sehr
gehemmt werden dürfen (BGE 95 II 255 E. 4 S. 259 unten). Sie können etwa
alleine auf den Schulweg gelassen werden (BGE 89 II 56 E. 2b S. 61) und je
nach Alter dürfen sie beispielsweise alleine spielen, Besorgungen machen oder
normalen sportlichen Betätigungen nachgehen (vgl. Oftinger/Stark, a.a.O., S.
453).

Die Beaufsichtigungspflicht erschöpft sich nicht in der eigentlichen
Überwachung; vielmehr sind auch alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen, um
Minderjährige an vorhersehbarer Schadenszufügung zu hindern. So hat das
Familienhaupt mit Bezug auf gefährliche Handlungen Ermahnungs-, Instruktions-
und gegebenenfalls Verbotspflichten; dies betrifft insbesondere den Umgang
mit Waffen, die je nachdem auch einzuschliessen sind (vgl. BGE 100 II 298 E.
3a S. 301; Oftinger/Stark, a.a.O., S. 457).

5.
Zum Unfallzeitpunkt waren die beiden Kinder 2?- und 4?-jährig. In diesem
Alter unter Aufsicht zu schlitteln, kann aufgrund der allgemeinen
Lebenserfahrung als üblich betrachtet werden; nach der Zeugenaussage
T.________ waren denn auch die meisten Kinder am Schlittelhang in einem
ähnlichen Alter. Es ist aber auch objektiv eine altersgerechte Betätigung.
Vergleichsweise beginnen Kinder ab ungefähr drei Jahren, mit dem Dreirad bzw.
dem Velo mit Stützrädern zu fahren, und lernt ein Teil der Kinder auch
bereits mit drei Jahren Ski fahren. War aber die zur Diskussion stehende
Betätigung der Kinder unter dem Aspekt von Art. 333 ZGB grundsätzlich
zulässig, haftet der Beklagte nur dann, wenn er bei der Beaufsichtigung nicht
das übliche und durch die Umstände gebotene Mass an Sorgfalt beobachtet hat.
Dies ist im Folgenden zu prüfen.

5.1 Kein Vorwurf lässt sich dem Beklagten aufgrund des Umstandes machen, dass
er die Kinder auf dem gleichen Gefährt schlitteln liess. Nach den
Feststellungen im angefochtenen Urteil sass der ältere Knabe vorne und war
für das Lenken des Bobs verantwortlich, während das kleinere Mädchen hinter
ihm sass und sich an seinem Rücken festhielt. Mit 4? Jahren stand R.________
vor der Kindergartenreife und dürfte beispielsweise - jedenfalls in
ländlichen Gegenden - alleine auf den Weg zum Kindergarten geschickt werden.
Vor diesem Hintergrund ist nicht zu sehen, inwiefern sich die knapp
dreijährige Schwester nicht hinter ihm auf den gleichen Bob hätte setzen
dürfen. Es ist durchaus "üblich" im wohlverstandenen Sinn des Wortes, d.h.
ohne dass dies einen Missbrauch darstellen würde, wenn ein kleineres
Geschwister zu einem grösseren auf den Bob oder Schlitten gesetzt wird.

Im Übrigen ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen
Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Doppelbesetzung des Bobs nicht
unfallkausal war und somit für die Haftungsfrage irrelevant ist
(Oftinger/Stark, a.a.O., S. 456). Möglicherweise hat das infolge der
Doppelbesetzung grössere Gewicht zu einer leicht erhöhten Geschwindigkeit des
Bobs geführt; eine solche hätte sich aber auch ergeben, wenn ein etwas
älteres oder schwereres Kind alleine darauf gesessen hätte. Im Übrigen hätte
sich der Unfall ebenso gut ereignen können, wenn nur ein Kind auf dem Bob
gesessen hätte. Schlitten und Bobs können selbst für Erwachsene, die darin
nicht geübt sich, relativ schwierig zu lenken sein. Kleine Kinder dürften
über solche Gefährte fast überhaupt keine Herrschaft haben und ihre Fahrt ist
deshalb von vornherein mit grossen Ungewissheiten verbunden, wie das
Kantonsgericht treffend bemerkt hat. Daraus folgt aber nicht, dass man kleine
Kinder nicht schlitteln lassen darf. Im Bewusstsein dieser Besonderheiten
werden jedoch die Verantwortlichen nicht nur im Interesse Dritter, sondern
vor allem auch in demjenigen der Kinder selber darauf achten, dass diese
beispielsweise weder in steilem oder mit Hindernissen durchsetztem Gelände
noch auf belebten Strassen oder Skipisten schlitteln.

Wesentlich zum Unfall mit beigetragen haben dürfte der Überraschungseffekt:
Die Klägerin blickte im kritischen Zeitpunkt hangabwärts, so dass sie den
unvermittelt herannahenden Bob gemäss ihren eigenen Aussagen erst in letzter
Sekunde wahrnahm, als sie sich wieder umdrehte und es zu spät war, um zu
reagieren. Bei einer dergestalt unerwarteten Kollision in einem Schneehang
braucht es weder viel Masse noch eine besonders grosse
Auffahrgeschwindigkeit, um bei einem Aufprall das Gleichgewicht zu verlieren
und unglücklich hinzufallen. Die Verletzungen der Klägerin befinden sich denn
auch nicht im Bereich des Unterschenkels, sondern an den Schultern, wo sie
nicht als direkte Folge des Aufpralls des Schlittens haben erfolgen können,
sondern aufgrund des Sturzes auf den Boden. Sollte die Haftung des
Familienhauptes grundsätzlich bejaht werden, würde sich deshalb die Frage
eines Mitverschuldens der Klägerin stellen. Inmitten eines Schlittelhangs,
auf dem sich ungefähr zwanzig Kinder tummeln in einem Alter, wo von ihnen
naturgemäss nicht erwartet werden kann, dass sie ihr Gefährt umfassend
beherrschen, muss jederzeit mit einem unvermittelt herannahenden Schlitten
gerechnet werden. Selbst für eine am Rand der Schlittelpiste stehende Person
war es mit Blick auf die Unbedarftheit der zahlreichen jungen Lenker
unvorsichtig, diese auch nur vorübergehend aus den Augen zu lassen und sich
so der Möglichkeit zu begeben, rechtzeitig reagieren bzw. ausweichen zu
können. Es liesse sich daher mit Fug fragen, ob in einer solchen Situation
nicht auf eigene Gefahr handelt (sog. acceptation du risque, vgl.
Oftinger/Stark, a.a.O., S. 78 m.w.H.), wer sich in diesem Wissen in einen
Schlittelhang begibt.

5.2 Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte damit, dass er unten an der
Schlittelpiste wartete und die Kinder jeweils dort in Empfang nahm, alles
gemacht hat, was in der betreffenden Situation bei Kindern im fraglichen
Alter üblich und durch die Umstände geboten ist. Die Frage ist dann zu
bejahen, wenn vom Beklagten vernünftigerweise keine weitergehenden
Sicherheitsvorkehrungen erwartet werden konnten.

Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte nicht
einfach unten am Hang warten dürfen, sondern er hätte die Kinder begleiten
müssen. Ihre Ausführungen laufen darauf hinaus, dass der Beklagte neben dem
Schlitten hätte herlaufen müssen, um augenblicklich eingreifen zu können,
sollte dieser von der Bahn abzukommen drohen. Eine solche Forderung ist schon
deshalb unrealistisch, weil sie voraussetzen würde, dass die Gefährte nicht
schneller gleiten könnten, als die Begleitperson zu laufen vermöchte. Hinzu
kommt, dass am betreffenden Tag auf der fraglichen Piste nach den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid ungefähr zwanzig Kinder
schlittelten, darunter solche in ähnlichem Alter wie die Kinder des
Beklagten. Der von der Klägerin geforderte Sorgfaltsstandard würde bedeuten,
dass nicht nur der Beklagte, sondern eine ganze Anzahl von Aufsichtspersonen
jeweils neben den schlittelnden Kindern hätten herlaufen müssen. Wäre die
Beaufsichtigung auf diese Weise vorzunehmen, schlösse dies insbesondere aus,
dass ein Elternteil mit mehreren Kindern schlitteln gehen könnte, wäre er
doch nicht in der Lage, gleichzeitig neben mehreren Schlitten herzulaufen.
Solche Anforderungen an die Beaufsichtigung zu stellen, ist lebensfremd. Es
kann dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, am unteren Ende der
Schlittelpiste seine Kinder beobachtet zu haben.

Kinder sollen im Übrigen grundsätzlich Kind sein dürfen; sie müssen ihren
natürlichen Bewegungs- und Spieldrang ausleben und sich motorisch entwickeln
können. Zu einer erfolgreichen physischen und psychischen Entwicklung des
Kindes gehört, dass es aus Missgeschicken lernt, indem es beispielsweise
hinfällt, zuerst bei Steh- und Gehversuchen, später beim Rad fahren, oder
indem es eben beim Schlitteln hin und wieder umkippt oder mit anderen Kindern
zusammenstösst. Solche Ereignisse sind nach der allgemeinen Erfahrung
unvermeidbar, ja gehören geradezu zum Lernprozess und sind hinzunehmen. Die
erfolgreiche sensorische und motorische Entwicklung der Kinder darf nicht
dadurch vereitelt werden, dass an den Sorgfaltsmassstab des Familienhauptes
Anforderungen gestellt werden, die mit dem "Üblichen" und dem "nach den
Umständen Gebotenen" nichts mehr zu tun haben; die Anforderungen, welche an
die Überwachung zu stellen sind, müssen mit der Wirklichkeit vereinbar sein.

5.3 Unter Hinweis auf die Zeugenaussagen stellte das Kantonsgericht fest,
dass der in Frage stehende Schlittelhang lediglich ein schwaches Gefälle
aufweise und es sich nicht um einen steilen Hang handle. Das Kantonsgericht
spricht von einem "Tummelplatz und Schlittelhang" mit genügendem Auslauf. Es
stellte im Weiteren fest, dass der Hang zum fraglichen Zeitpunkt zwar hart
gedrückt, aber nicht vereist war. Bei dieser Sachlage ist die Würdigung des
Kantonsgerichts, dass es sich um eine für das Schlitteln geeignete
Örtlichkeit handle, ohne weiteres nachvollziehbar. Der Beklagte hat sich zu
keinem Zeitpunkt von den Kindern entfernt, sondern unten am Hang gewartet und
sie dort in Empfang genommen. Er hat damit zwar in Kauf genommen, dass seine
Kinder beispielsweise ab und zu vom Schlitten kippen oder auch einmal mit
anderen schlittelnden Kindern zusammenstossen. Mit solchen Ereignissen ist
aber, wie bereits gesagt, an sich jederzeit zu rechnen und sie sind im
Interesse einer erfolgreichen kindlichen Entwicklung hinzunehmen, ja geradezu
erforderlich, und sie laufen in aller Regel auch harmlos ab. Der Beklagte
musste nicht damit rechnen, dass sich die Klägerin durch ihr Verhalten in die
heikle Lage versetzen würde, auf schlecht manövrierte Schlitten nicht
reagieren zu können.

Vor diesem Hintergrund hat sich der Beklagte nicht nur so verhalten, wie sich
alle Eltern in einer vergleichbaren Situation verhalten würden, sondern er
hat auch alles getan, was im wohlverstandenen (d.h. nicht abusiven) Sinn
üblich und nach den konkreten Umständen geboten war.

6.
Kann dem Beklagten im Zusammenhang mit der Beaufsichtigung der Kinder kein
Vorwurf gemacht werden, hat er den ihm obliegenden Entlastungsbeweis
erbracht. Das Kantonsgericht hat folglich weder Art. 8 noch Art. 333 ZGB
verletzt und die gegen seinen Entscheid erhobene Berufung ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Die Klägerin wird bei diesem
Verfahrensausgang kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg,
I. Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Juni 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:   Der Gerichtsschreiber: