Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 5C.42/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5C.42/2007/bnm

Urteil vom 8. Februar 2008
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
nebenamtlicher Bundesrichter Riemer,
Gerichtsschreiber Gysel.

Parteien
X.________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gunter Blickle,

gegen

Stadt Zürich,
Klägerin und Berufungsbeklagte.

Gegenstand
Dienstbarkeit,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich
vom 22. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
A.a X.________ (vormals Y.________) ist seit 1976 Eigentümerin des Grundstücks
Kat.-Nr. xxx, GBBl. yyy, mit dem Haus B.________ in Zürich. Zu Lasten dieser
Liegenschaft und zu Gunsten der Stadt Zürich ist seit dem 24. November 1909
folgende als "Quartierservitut" bezeichnete Dienstbarkeit im Grundbuch
eingetragen:

"Es dürfen keine Fabriken angelegt und keine geräuschvollen, die Luft
verunreinigenden, unsittlichen oder feuergefährlichen Gewerbe betrieben werden.
Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Steinhauer, Zimmerleute etc. und die
Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht gestattet."
A.b Durch eine Mieterin wird seit dem 8. September 1995 im ersten und seit etwa
Mitte 1999 auch im zweiten Obergeschoss des Hauses B.________ unter dem Namen
"D.________" ein Sexsalon betrieben. Das von der Salon-Inhaberin erst
nachträglich eingereichte Gesuch um Erteilung der baurechtlichen Bewilligung
der Nutzungsänderung wurde von der Bausektion der Stadt Zürich am 19. Juli 2000
abgewiesen. Die anschliessenden verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren
führten am 5. Mai 2003 zu einem Urteil der I. Öffentlichrechtliche Abteilung
des Bundesgerichts (1P.771/2001 und 1P.773/2001), worin die von Y.________
(X.________) und der Mieterin erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden teilweise
gutgeheissen wurden. Mit Entscheid vom 18. Februar 2004 stellte die Bausektion
der Stadt Zürich in der Folge fest, dass das Bordell im ersten Obergeschoss
zulässig und nur im zweiten Obergeschoss aufzuheben sei.

B.
Mit Eingabe vom 12. August 2004 reichte die Stadt Zürich beim Bezirksgericht
Zürich gegen X.________ Klage ein und beantragte, der Beklagten unter Androhung
von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zu
verbieten, in der Liegenschaft B.________ sexgewerbliche Dienstleistungen
anzubieten oder zu dulden.

Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem
Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die zu Gunsten der Klägerin und zu
Lasten ihres Grundstücks im Grundbuch eingetragene Personaldienstbarkeit
"Quartierbestimmungen betr. Gewerbebeschränkungen z.G. Stadt Zürich" für die
Klägerin alles Interesse verloren habe, und das zuständige Grundbuchamt sei
anzuweisen, den entsprechenden Eintrag zu löschen; allenfalls sei
festzustellen, dass das Verbot, ein unsittliches Gewerbe zu betreiben,
ungerechtfertigt sei, und das Grundbuchamt anzuweisen, die eingetragene
Dienstbarkeit entsprechend abzuändern.

Das Bezirksgericht hiess die Klage am 18. Januar 2006 gut und wies die
Widerklage ab.

In Abweisung einer Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 22. Dezember
2006.

C.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2007 hat die Beklagte eidgenössische Berufung
erhoben. Sie beantragt, in entsprechender Aufhebung des obergerichtlichen
Entscheids die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen. Ferner seien
die Kosten- und Entschädigungsfolgen für alle drei Instanzen zu Lasten der
Klägerin zu regeln.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

D.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat am 15. Oktober 2007 beschlossen,
dass auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die die Beklagte gegen das
obergerichtliche Urteil ebenfalls eingereicht hatte, nicht eingetreten werde.

Erwägungen:

1.
Am 1. Januar 2007 trat das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) in Kraft (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher
ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG)
anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

2.
Die Beklagte beanstandet sowohl die Gutheissung der Klage als auch die
Abweisung der Widerklage. Aus verschiedenen Gründen zieht sie die
Rechtsbeständigkeit der in Frage stehenden Dienstbarkeit in Zweifel, so dass
die Berufung vorab hinsichtlich der auf deren Löschung bzw. Abänderung
gerichteten Widerklage zu prüfen ist.

2.1 Mit dem Hinweis, Gemeindeservituten seien heute widerrechtlich im Sinne von
Art. 20 OR, hält die Beklagte die strittige Dienstbarkeit für nichtig. Ihre
Auffassung begründet sie im Wesentlichen damit, die Quartierservitut habe dazu
gedient, Anlagen und Gewerbe, von denen übermässige Einwirkungen ausgingen, zu
untersagen. Es sei der Klägerin bei deren Errichtung mithin einerseits um
Immissionsschutz gegangen, doch habe sie andererseits auch nutzungsplanerische
Interessen verfolgt. Vor dem Erlass des kantonalen Gesetzes über die
Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz [PBG]; LS
700.1) und der entsprechenden kommunalen Ausführungsgesetzgebung seien auf
diese Weise eine Vielfalt von Gemeindeservituten errichtet worden. Heute fänden
sich öffentlichrechtliche Vorschriften, die wie die strittige Quartierservitut
positiv auf eine geordnete Bodennutzung hinlenken wollten, in diesen Erlassen.
So halte Art. 24c Abs. 3 der Bauordnung der Stadt Zürich (BZO) beispielsweise
fest, dass in Quartiererhaltungszonen mit einem Wohnanteil von mindestens 50 %
sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen nicht mehr zulässig
seien. Derartige Bestimmungen gehörten zu den Vorschriften über die
Grundstücknutzungen und seien mitsamt den kommunalen Ausführungsbestimmungen
zwingendes, nicht abänderbares Recht. Spätestens seit den 1960er-Jahren seien
Fragen der strittigen Art abschliessend im öffentlichen Recht geregelt und
einer privatrechtlichen Regelung nicht mehr zugänglich. Klar verankert sei
dieser Grundsatz in § 218 Abs. 2 PBG, wonach Bauvorschriften im Sinne dieses
Gesetzes einer für die Baubehörden verbindlichen privatrechtlichen Regelung nur
zugänglich seien, wo es ausdrücklich vorgesehen sei.

2.2 Im Gegensatz zu anderen Fällen mit ähnlichen Nutzungsfragen (vgl. etwa
5C.81/1999, veröffentlicht in: Pra 1999 Nr. 189 und ZBGR 82/2001 S. 56 ff.)
geht es hier nicht um einen Rechtsstreit unter Privaten. Als Gemeinwesen
verfolgt die Klägerin mit der auf der privatrechtlichen Dienstbarkeit
beruhenden Klage auch nicht private Zwecke. Sie tritt nicht privatrechtlich,
als Eigentümerin eines Nachbargrundstücks auf. Vielmehr geht es ihr um
öffentliche Interessen.

Servituten, die im Dienste des öffentlichen Bau- und Planungsrechts stehen,
sind seit jeher als zulässig betrachtet worden (vgl. BGE 78 II 21 E. 4 S. 26 f.
bezüglich einer zu Gunsten des Kantons Zürich errichteten Dienstbarkeit auf
Unterlassung des Betreibens einer Gastwirtschaft; Peter Liver, Zürcher
Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Einleitung N. 100 ff. und N. 114 zu Art.
730 ZGB). Von Bedeutung waren solche Dienstbarkeiten beispielsweise auch immer
wieder im Rahmen von Enteignungen (vgl. Art. 5 und Art. 91 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Enteignung [EntG; SR 711]; BGE 116 Ib 241 E. 3a S. 245;
99 Ia 364 E. 4b S. 368 f.; Liver, a.a.O. N. 102 a.E. zu Art. 730 ZGB; Hans
Michael Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Auflage, Bern 2000, § 11
N. 10).

Aufgrund der Entwicklung des öffentlichen Bau- und Planungsrechts in neuerer
Zeit mögen privatrechtliche Dienstbarkeiten als Instrumente auf diesem Gebiet
an Bedeutung verloren haben. Für den vorliegenden Fall ist jedoch immerhin auf
den in § 218 Abs. 2 PBG nach wie vor ausdrücklich festgehaltenen Vorbehalt zu
Gunsten privatrechtlicher Regelungen wie auch auf die Anwendungsfälle etwa bei
Quartierplänen (§§ 139 und 140 PBG) sowie bei Grenzbereinigungen (§ 180 PBG)
hinzuweisen. Es kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, ältere
Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art seien widerrechtlich bzw. seien ohne
weiteres unzulässig geworden. Die Einführungs- und Schlussbestimmungen des
kantonalen Planungs- und Baugesetzes sehen namentlich nicht etwa eine Pflicht
des berechtigten Gemeinwesens zur Ablösung solcher Dienstbarkeiten vor (vgl.
die §§ 342 ff. PBG). Das Bundesgericht hat zudem schon wiederholt geäussert,
dass beispielsweise ein Gestaltungsplan oder öffentlichrechtliche
Bauvorschriften nicht von sich aus bestehende Dienstbarkeiten ausser Kraft zu
setzen vermöchten (vgl. BGE 91 II 339 E. 4a S. 342; 107 II 331 E. 5a S. 341;
Urteil vom 7. Februar 2003 [5C.213/2002, E. 3.2, wiedergegeben in: ZBGR 85/2004
S. 95 f.]). Dass den angeführten Entscheiden Dienstbarkeiten unter Privaten
zugrunde gelegen hatten, ist aus der hier massgebenden Sicht ohne Belang. Von
einer Nichtigkeit der strittigen Dienstbarkeit aus den von der Beklagten
angeführten Gründen kann nach dem Gesagten keine Rede sein.

3.
Die Beklagte bringt sodann vor, die Klägerin habe im Sinne von Art. 736 Abs. 1
ZGB seit Jahrzehnten alles Interesse an der uralten Gemeindeservitut verloren,
so dass ihr ein Anspruch auf deren Löschung zustehe.

3.1 Den geltend gemachten Interessenverlust glaubt sie vorab mit dem
Inkrafttreten des modernen öffentlichen Bau-, Raumplanungs- und Umweltrechts
begründen zu können, das einer Anrufung der Servitut keinen Raum mehr lasse.
Wie das Obergericht hervorhebt und die Beklagte übrigens selbst nicht
verschweigt, sind nach dem geltenden öffentlichen (städtischen) Baurecht (Art.
24c Abs. 3 BZO) in Gebieten, wo ein Wohnanteil von mindestens 50 %
vorgeschrieben ist, sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Einrichtungen
nicht zulässig. Nach den von der Beklagten nicht beanstandeten Feststellungen
der Vorinstanz liegt ihr Grundstück in der Quartiererhaltungszone QII mit einem
Wohnanteil von 50 %. Dem Inhalt und dem Umfang der Dienstbarkeit nach ist das
klägerische Interesse an deren Ausübung unter den angeführten Umständen
keineswegs untergegangen: Was öffentlichrechtlich verboten ist, kann aus der
Sicht des Privatrechts nicht inhaltlich überholt sein bzw. unzeitgemäss
geworden sein (vgl. BGE 130 III 554 E. 2 S. 556).

Soweit die Beklagte (in formeller Hinsicht) geltend macht, die privatrechtliche
Dienstbarkeit sei überflüssig, weil das öffentliche Baurecht eine entsprechende
Bestimmung enthalte, verdient ihr Standpunkt keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2
ZGB): Es geht nicht an, unter Hinweis auf das öffentlichrechtliche Verbot, das
heute für den Betrieb eines Etablissements der in Frage stehenden Art gilt, die
rückwirkende Aufhebung des seit 1909 ununterbrochen bestehenden
privatrechtlichen Verbots gleichen Inhalts zu verlangen, um die (Rechts-)Lücke
ausnützen zu können, wie sie sich nach den Feststellungen im
bundesgerichtlichen Urteil vom 5. Mai 2003 ergab, als der Salon im ersten
Obergeschoss der beklagtischen Liegenschaft eingerichtet wurde. Unbehelflich
ist das Vorbringen der Beklagten, die verwaltungsrechtlichen Instanzen hätten
rechtskräftig festgestellt, dass die Nutzung des ersten Obergeschosses als
Erotiksalon Bestandesgarantie geniesse: Da gemäss Art. 24c Abs. 3 BZO im
Quartier, wo das beklagtische Grundstück liegt, sexgewerbliche Salons nicht
zulässig sind, steht die Dienstbarkeit nicht im Widerspruch zum öffentlichen
Recht. Dass die genannte Regelung erst nach dem Einrichten des Sexsalons in der
beklagtischen Liegenschaft in Kraft trat und jener deshalb nicht darunter fiel,
kann nicht zur Folge haben, dass - aufgrund einer Bestandesgarantie - das
Betreiben des strittigen Etablissements schlechthin zulässig wäre und der
Zivilrichter von einer entsprechenden Tatsache auszugehen hätte. Die
Nichtanwendung der einschlägigen öffentlichrechtlichen Nutzungsbeschränkungen
auf den umstrittenen Betrieb bedeutet nicht, dass damit auch privatrechtliche
Nutzungsbeschränkungen ausser Kraft gesetzt worden wären. Vielmehr ist der
Rechtszustand massgebend, wie er ohne die Nutzungsbeschränkung durch die
städtische Bauordnung bestand und weiterhin besteht, wozu auch das strittige
Gemeindeservitut und das darin sinngemäss enthaltene Verbot des Betriebs
sexgewerblicher Einrichtungen gehören. Aus dieser Sicht hat die Klägerin an der
Dienstbarkeit nach wie vor ein Interesse.

3.2 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin habe das Interesse an der
Ausübung der Dienstbarkeit ebenfalls deshalb verloren, weil dem von der
Vorinstanz festgehaltenen Sinn und Zweck, den "C.-Platz" als gehobenes
Wohnquartier zu schützen, insofern keine Bedeutung mehr zukomme, als der durch
den Strassenverkehr in der fraglichen Zone verursachte Lärm heute sehr gross
sei und der "C.-Platz" sich zu einem hektischen Verkehrsknotenpunkt und zu
einem lebhaften Gewerbezentrum entwickelt habe. Der Hinweis auf die
eingetretene Änderung des Quartiercharakters ist unbehelflich. Er ändert nichts
daran, dass nach den öffentlichrechtlichen Bestimmungen der Wohnanteil im
fraglichen Gebiet eine sexgewerbliche Nutzung ausschliesst. Von einem Verlust
des Interesses am zivilrechtlichen Verbot kann auch aus dieser Sicht keine Rede
sein.

4.
4.1 Des Weiteren bringt die Beklagte vor, das Verbot ein "unsittliches" Gewerbe
zu betreiben, sei als Inhalt einer Dienstbarkeit nicht zulässig. Einer
Dienstbarkeit mit einem derart vagen Moralbegriff hätte wegen mangelnder
Bestimmtheit von Anfang an die Eintragung in das Grundbuch verweigert werden
müssen. Das im Grundbuch eingetragene Recht und die eingetragene Last müssten
ihrem Inhalt nach für Dritte klar erkennbar sein, was hier nicht zutreffe.

4.2 Soweit die von der Beklagten angesprochene Frage sich überhaupt nach
Bundesrecht beurteilt und damit hier zu prüfen ist (dazu unten E. 6.2), ist
darauf hinzuweisen, dass beispielsweise das Bezirksgericht Zürich eine
gleichlautende Formulierung als hinreichend bestimmt betrachtet hat (Urteil vom
17. Januar 1936, wiedergegeben in: ZBGR 17/1936 S. 265 ff. und SJZ 33/1936-37
Nr. 23 S. 123 f.; offenbar zustimmend Liver, a.a.O. N. 97 und 193 zu Art. 730
ZGB; a.M. Heinz Rey, Berner Kommentar, N. 91 zu Art. 730 ZGB). Auch wenn
heutzutage wohl eine andere Umschreibung gewählt würde, ist der in jenem
Entscheid vertretenen Auffassung beizupflichten. Es besteht in der Tat ein
genügender Bestimmtheitsgrad. Ein gewisser Auslegungsspielraum liegt in der
Natur von Dienstbarkeiten der in Frage stehenden Art. So kann angesichts der
Vielfalt heutiger Bewirtungsformen etwa auch der Begriff
"Gastwirtschaftsbetrieb" (vgl. BGE 87 I 311 ff.) oder der Begriff "lärmendes,
gesundheitswidriges oder ekelerregendes Gewerbe" (vgl. BGE 88 II 145 ff.)
auslegungsbedürftig sein. Der in der beklagtischen Liegenschaft eingerichtete
Betrieb lässt sich auf jeden Fall nach wie vor unter den in der strittigen
Dienstbarkeit gewählten Begriff "unsittliches Gewerbe" subsumieren.

5.
Was die Beklagte gegen den Bestand der Dienstbarkeit vorbringt, vermag nach dem
Gesagten nicht durchzudringen. Soweit die Abweisung ihrer Widerklage (Haupt-
und Eventualantrag) verlangt wird, ist die Berufung daher abzuweisen.

6.
6.1 Auch in ihren gegen die Gutheissung der Klage gerichteten Ausführungen
erklärt die Beklagte, der Zivilrichter dürfe öffentlichrechtliche
Gesichtspunkte nicht ausklammern, wobei sie erneut geltend macht, die sich
stellenden Fragen seien abschliessend im Verwaltungsrecht geregelt. In diesem
Punkt ist auf das oben (E. 2.2) Dargelegte zu verweisen.

6.2 Die Beklagte bringt unter Berufung auf Art. 1 und Art. 17 Abs. 1 und 3
SchlT ZGB sodann einerseits vor, für den Inhalt der Dienstbarkeit sei nicht das
Bundesrecht, sondern das Privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich
massgebend, und macht andererseits geltend, das strittige Etablissement falle
selbst dann nicht unter den Begriff des "unsittlichen Gewerbes", wenn für die
Auslegung auf Art. 738 Abs. 1 ZGB abgestellt werden wollte.

Die Abgrenzung zwischen der Anwendbarkeit von früherem kantonalem Recht und
derjenigen von Art. 738 ZGB bei der Ermittlung des Inhalts von Dienstbarkeiten
ist nicht ohne weiteres klar (dazu BGE 73 II 27 ff.; 70 II 31 ff.; 64 II 411
ff.; Liver, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 738 ZGB in Verbindung mit N. 227 ff. zu
Art. 737 ZGB). Indessen braucht die Frage nicht abschliessend erörtert zu
werden: Soweit kantonales Recht massgebend sein sollte, ist auf die Vorbringen
der Beklagten nicht einzutreten, da das Bundesgericht im Berufungsverfahren nur
die Anwendung von Bundesrecht zu überprüfen befugt ist; die Anwendung
kantonalen Rechts hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde (Willkürbeschwerde)
gerügt werden müssen (Art. 43 Abs. 1 OG). Das Gleiche gilt für die tatsächliche
Verhältnisse betreffenden Ausführungen. Nicht zu hören ist so namentlich das
beklagtische Vorbringen, im Jahre 1909 seien Bordelle ohnehin verboten gewesen.
Zum Einwand, gesetzliche Verbote könnten nicht zum Inhalt einer Dienstbarkeit
gemacht werden, ist im Übrigen zu bemerken, dass dies nicht absolut gilt. Wie
sich aus dem von der Beklagten angerufenen Urteil des Bundesgerichts ergibt,
fällt eine solche Unzulässigkeit nur dann in Betracht, wenn Inhalt von Gesetz
und Dienstbarkeit eindeutig übereinstimmen (BGE 106 II 315 E. 2c S. 318 mit
Hinweis), was hier nicht zuträfe. Soweit der Inhalt der Dienstbarkeit nach
Bundesrecht zu ermitteln sein sollte, ist, wie bereits oben (E. 4.2)
festgehalten, die Auslegung des Obergerichts nicht zu beanstanden.

7.
7.1 Des Weiteren hält die Beklagte der Klägerin entgegen, sie habe während
längerer Zeit die angebliche Verletzung der Dienstbarkeit geduldet und damit
auf diese stillschweigend verzichtet. Sie weist darauf hin, dass das erste
Obergeschoss ihrer Liegenschaft bereits am 8. September 1995 in einen
Erotiksalon umgenutzt worden und dieser in der Folge von der städtischen
Sittenpolizei regelmässig kontrolliert worden sei. Noch mit Rapport vom 17.
November 1999 habe die Sittenpolizei festgehalten, dass gegen den Salon nichts
vorliege. Erst mit Schreiben vom 19. Juni 2001 habe die Klägerin eine
angebliche Verletzung der Servitut geltend gemacht, und mit der Klage habe sie
dann noch weitere drei Jahre zugewartet.

7.2 Der an einer Dienstbarkeit Berechtigte kann auf deren Ausübung verzichten.
Der Verzicht ist wirksam, wenn er vorbehaltlos erklärt worden ist. Der
Verzichtswille kann ausdrücklich oder stillschweigend geäussert werden (Art. 1
Abs. 2 OR), wobei ein konkludentes Verhalten den Willen eindeutig zum Ausdruck
bringen muss. Die Nichtausübung eines Rechts während längerer Zeit kann jedoch
nur dann als Verzichtserklärung aufgefasst und damit rechtsgeschäftlich
bedeutsam werden, wenn die Umstände unzweideutig auf diese Absicht hinweisen
und eine andere Auslegung als ausgeschlossen oder zumindest als höchst
unwahrscheinlich anzusehen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 19. November
1997, E. 3a, abgedruckt in: ZBGR 80/1999 S. 125 f.; vgl. auch BGE 128 III 265
E. 4a S. 269 f.; 127 III 440 E. 2a und 2b S. 442 f.). In Anbetracht der hier
gegebenen Verhältnisse kann von einem Verzicht der Klägerin auf die strittige
Gemeindeservitut keine Rede sein.

8.
Die übrigen Ausführungen der Beklagten vermögen die klägerische Beanspruchung
der Dienstbarkeit als solche ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen
zu lassen.

8.1 Die Beklagte beanstandet, dass der Klägerin zugestanden werde, sich auf die
privatrechtliche Dienstbarkeit zu berufen, nachdem es ihr nicht gelungen sei,
das angestrebte Verbot auf dem Verwaltungsweg zu erwirken. Damit sei
öffentliches Recht verletzt worden. Privatrechtliches Handeln des Staates dürfe
nicht gegen Verwaltungsrecht verstossen oder eine öffentlichrechtliche
Institution gegenstandslos werden lassen. Auch dürfe privatrechtliches Handeln
zu keiner Verschlechterung der Rechtsschutzlage führen. Wenn die Klägerin volle
Privatautonomie beanspruche und dabei eine Verschlechterung ihres, der
Beklagten, Rechtsschutzes in Kauf nehme, übersehe sie, dass sie gemäss Art. 35
Abs. 2 BV in allen ihren Handlungen der Verfassung und daneben auch der
einschlägigen Gesetzgebung unterstellt sei. Mit ihrem zivilrechtlichen Vorgehen
habe die Klägerin ferner versucht, ihren, der Beklagten, verfassungsmässigen
Schutz auszuhebeln. Es seien verfassungsmässige Individualrechte wie das
Prinzip der Gewaltentrennung, die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit
verletzt und ausserdem auch das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und das
Willkürverbot missachtet worden.

Was die Beklagte geltend macht, sind Verstösse gegen Verfassungsrecht bzw.
gegen kantonales öffentliches Recht. Wie bereits oben (E. 6.2) festgehalten,
kann mit Berufung indessen einzig die Verletzung von Bundesrecht (mit
Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge)
gerügt werden; ihre Rügen hätte die Beklagte mit staatsrechtlicher Beschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Willkürbeschwerde) erheben müssen
(Art. 43 Abs. 1 OG). Hier ist auf ihre Vorbringen daher nicht einzutreten.

8.2 Schliesslich bemerkt die Beklagte, dass die Klägerin mit Verfügung vom 18.
Februar 2004 formell ein neues Verfahren eröffnet und die Nutzung des ersten
Obergeschosses als Erotiksalon ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Entgegen
der Auffassung des Obergerichts sei die Klägerin nicht gezwungen gewesen, die
Nutzungsänderung in einem neuen Verfahren als zulässig zu erklären, habe doch
das Bundesgericht dies in seinem Urteil vom 5. Mai 2003 selbst getan. Mit ihrer
Klage habe die Klägerin nicht nur ihre eigene Verfügung faktisch widerrufen,
sondern eine Sache wieder aufgerollt, über die Gerichte bereits materiell
rechtskräftig entschieden hätten. Im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts
hätte die Klägerin aus Gründen des Vertrauensschutzes grundsätzlich nicht in
der dargelegten Weise vorgehen dürfen, und aus rechtsstaatlichen Gründen wie
auch aufgrund von Art. 2 ZGB sei ihr dies ebenfalls auf dem Zivilweg verwehrt.

Von einem Verhalten wider Treu und Glauben kann indessen keine Rede sein. Wie
sich aus dem oben (E. 3.1) Dargelegten ergibt, vermochten die Entscheide der
Verwaltungsinstanzen keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Nutzung der
beklagtischen Liegenschaft aus der Sicht der Gemeindeservitut zu haben. Der
Klägerin blieb es deshalb unbenommen, gestützt auf die - nach dem Gesagten nach
wie vor gültige - Dienstbarkeit den Zivilrichter anzurufen, nachdem ihr auf dem
Verwaltungsweg kein Erfolg beschieden war. Ob die Klägerin zwingend mit einer
eigenen Verfügung die Nutzungsänderung im ersten Obergeschoss habe als zulässig
erklären müssen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Hingewiesen
sei jedoch immerhin auf den grundsätzlich rein kassatorischen Charakter der
staatsrechtlichen Beschwerde (dazu BGE 132 I 21, E. 1 S. 22, und 68, E. 1.5 S.
71, mit Hinweisen) und auf das entsprechende Dispositiv (Ziff. 1) des
bundesgerichtlichen Urteils vom 5. Mai 2003.

9.
Die Berufung ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Damit ist einer Abänderung des angefochtenen Entscheids auch hinsichtlich der
Kosten- und Entschädigungsfolgen die Grundlage entzogen (vgl. Art. 157 OG). Die
Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt worden
ist und der Klägerin somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die
Zusprechung einer Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'500.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Raselli Gysel