Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilrechtliche Abteilung, Staatsrecht 5P.3/2007
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{T 0/2}
5P.3/2007 /bnm

Urteil vom 13. Februar 2007
II. zivilrechtliche Abteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

X. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Müller,
Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, Obere Vorstadt 38,
5000 Aarau.

Art. 13 HEntfÜ (Kindesrückführung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 18. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Die Parteien haben am 26. April 1996 in A.________ geheiratet. Spätestens
seit Januar 1997 lebten sie in Brasilien. Dort kamen die beiden gemeinsamen
Kinder V.________, geb. 1997, und W.________, geb. 1999, zur Welt. Im April
2004 trennten sich die Parteien; beide hielten sich weiterhin in Brasilien
auf.

Im Mai 2006 reiste der Vater mit den Kindern für einen Ferienaufenthalt von
einem Monat in die Schweiz. Die Mutter hatte die nach brasilianischem Recht
notwendige schriftliche und beglaubigte Zustimmung zu einer Auslandreise der
Kinder für die Zeit vom 3. Mai bis 3. Juni 2006 erteilt. Der Vater kehrte mit
den Kindern nicht nach Brasilien zurück.

Mit Brief vom 30. August 2006 teilte der Dienst für internationalen
Kindesschutz im Bundesamt für Justiz dem Bezirksgericht Bremgarten mit, ihre
Partnerbehörde in Brasilien habe die Entführung der beiden Kinder gemeldet.
Es liege ein Rückführungsantrag und eine richterliche Verfügung vom 21. Juli
2006 vor, wonach die Kinder wieder in die Obhut der Mutter zurückzuführen
seien.

B.
Mit Gesuch vom 7. September 2006 verlangte die Mutter die Rückführung der
beiden Kinder. Mit Urteilen vom 10. Oktober und 18. Dezember 2006
verpflichteten sowohl das Bezirksgericht Bremgarten als auch das Obergericht
des Kantons Aargau den Vater zur Rückführung der beiden Kinder.

C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Vater am 30. Dezember 2006 eine
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung; sodann verlangt er die
unentgeltliche Rechtspflege. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Januar 2007 hat
die Mutter auf Abweisung der Beschwerde geschlossen und ebenfalls die
unentgeltliche Rechtspflege verlangt. Mit Präsidialverfügung vom 15. Januar
2007 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid
ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des
Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG).

Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste
Darstellung darüber enthalten, welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den
angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das
Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene Rügen (BGE 125 I 71 E.
1c S. 76; 129 I 185 E. 1.6 S. 189; 130 I 258 E. 1.3 S. 262). Soweit sich
diese auf Konventionsverletzungen beziehen, werden sie im Verfahren der
Staatsvertragsbeschwerde mit freier Kognition geprüft (Art. 84 Abs. 1 lit. c
OG; BGE 125 III 451 E. 3b S. 455, 130 III 489 E. 1.4 S. 492).

2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die kantonalen Instanzen
hätten die Kinder anhören müssen, und er rügt in diesem Zusammenhang eine
Verletzung von Art. 13 Abs. 2 des Haager Übereinkommens über die
zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR
0.211.230.02), wonach das Gericht die Rückgabe des Kindes ablehnen kann, wenn
festgestellt wird, dass es sich dieser widersetzt und dass es ein Alter und
eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine
Meinung zu berücksichtigen.

2.1 Das Obergericht hat diesbezüglich erwogen, gemäss den Aussagen der
Beschwerdegegnerin hätten die Kinder Heimweh nach Brasilien, während der
Beschwerdeführer ausgesagt habe, der jüngere Sohn W.________ wolle nicht nach
Brasilien zurück, wobei er hierfür keine eigentlichen Gründe genannt habe.
Auffällig sei zudem, dass der ältere Sohn V.________ auf die Frage, was er
wolle, wenn der Vater nach Brasilien gehe, die Mutter aber in der Schweiz
bleibe, geantwortet haben soll, dann gehe er mit dem Vater nach Brasilien;
erst auf die Aufforderung, sich dies noch einmal zu überlegen, habe er
gesagt, er wolle in der Schweiz bleiben. Die vom Beschwerdeführer
wiedergegebene spontane Antwort von V.________ zeige deutlich, dass er keine
Vorbehalte gegen Brasilien habe, sondern allenfalls die Betreuung durch den
Vater derjenigen durch die Mutter vorziehe.
Der bezüglich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuklärende Sachverhalt sei untrennbar
mit der Urteilsfähigkeit des Kindes verbunden; könne aber ein allfälliger
Widerstand des Kindes mangels Alters und Reife nicht berücksichtigt werden,
sei auf dessen Anhörung zu verzichten. Die beiden Kinder seien mit neun
Jahren und vier Monaten (V.________) bzw. sieben Jahren und sieben Monaten
(W.________) deutlich unter der aus psychologischer Sicht für die Annahme der
Urteilsfähigkeit bezüglich Fragen der vorliegend sich stellenden Art
postulierten Altersgrenze von elf bis dreizehn Jahren. Dazu komme, dass auch
nach den Schilderungen des Beschwerdeführers die Kinder offenbar keine
konkreten Gründe genannt hätten, weshalb sie nicht nach Brasilien
zurückkehren möchten. Die vom Beschwerdeführer wiedergegebenen Äusserungen
von V.________ seien zudem ambivalent und bezögen sich nicht auf die Umstände
in Brasilien, sondern auf die persönliche Beziehung zu den Eltern und damit
auf eine Frage, die im Rückführungsverfahren keine Rolle spiele.

2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 131 III 553 als Richtlinie festgehalten,
dass die Kinderanhörung im Sinn von Art. 144 ZGB grundsätzlich ab dem
vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist. Der Beschwerdeführer möchte
diese Rechtsprechung auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ übertragen wissen. Er beruft
sich dabei auf den von der zuständigen eidgenössischen Expertenkommission
gemachten Entwurf zu einem Bundesgesetz über internationale
Kindesentführungen und auf die Ausführungen des Kommissionspräsidenten in
einem ergänzenden Bericht zum Schlussbericht der Expertenkommission, in
welchen nach Ansicht des Beschwerdeführers für ein gleiches Schwellenalter im
Zusammenhang mit dem HEntfÜ plädiert wird.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, bei der Anwendung des Haager
Übereinkommens gehe es nicht um die Frage der Obhut oder des Sorgerechts,
sondern allein um diejenige der Rückführung. Bezüglich dieser Frage müssten
die Kinder urteilsfähig sein, und sie müssten in abstrakter Weise
nachvollziehen und auseinanderhalten können, dass es nicht darum gehe, ob sie
lieber beim Vater oder bei der Mutter sein möchten. Massgeblich müsse deshalb
dasjenige Alter sein, ab welchem formallogische Denkoperationen möglich
würden; dies sei ab elf bis dreizehn Jahren der Fall.

2.3 Im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit von Aussagen im Sinn von Art. 13
Abs. 2 HEntfÜ hat das Bundesgericht in BGE 131 III 334 erwogen, dass sich
nicht allgemein bestimmen lasse, ab welchem Alter das Kind über die für eine
möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife verfügt. Es hat sodann
auf die einschlägige Literatur verwiesen, welche diese Frage ebenfalls nicht
einheitlich beantwortet (frühestens ab zehn Jahren: Schmid, Neuere
Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP
2002, S. 1335; frühestens ab vierzehn Jahren: Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet,
so bleibet doch all, in: AJP 1997, S. 1102; Bach/ Gildenast, Internationale
Kindesentführung, Bielefeld 1999, S. 61; Krüger, Das Haager Übereinkommen
über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, in: MDR
1998, S. 696; je nach individuellem Reifegrad ab zehn bis vierzehn Jahren:
Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 204 oben;
gegen ein bestimmtes Mindestalter: Bucher, L'enfant en droit international
privé, Basel 2003, S. 168 Rz. 486; Winkler von Mohrenfels, Der Kindeswille im
Rahmen des Haager Kindesentführungsübereinkommens, in: Einheit und Vielfalt
des Rechts, Festschrift für Reinhold Geimer zum 65. Geburtstag, München 2002,
S. 1532 f.), und im Anschluss erwogen, auf jeden Fall sei die nötige Reife
des Kindes umso eher zu bejahen, je näher es sich bei der für die Anwendung
des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren befinde (E. 5.2 S.
340 m.w.H.).

Der vorliegende Fall ist insofern anders gelagert, als es nicht um die Frage
geht, inwieweit die Aussagen angehörter Kinder - diese waren im zitierten
Entscheid 9?- bzw. 10?-jährig - im Rückführungsentscheid zu berücksichtigen
sind, sondern um diejenige, ob das Haager Übereinkommen die Anhörung der 7?-
bzw. gut 9-jährigen Knaben gebietet. Diese Frage ist im Folgenden zu prüfen.

2.4 Wie die Vorinstanzen und die Beschwerdegegnerin richtig festhalten, darf
beim Rückführungsentscheid weder über die elterliche Sorge noch über die
Obhut befunden werden; vielmehr bleibt die betreffende Entscheidung dem
Richter des Herkunftsstaats vorbehalten (Art. 16 und 19 HEntfÜ; BGE 131 III
334 E. 5.3 S. 341). Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die
Prüfung der Voraussetzungen für die Rückführung (namentlich das
widerrechtliche Verbringen im Sinn von Art. 3 HEntfÜ). Sind diese erfüllt,
ist die Rückführung grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht einer der eng
gefassten Ausschlussgründe gegeben ist (insbesondere Nichtausübung des
Sorgerechts und Unzumutbarkeit der Rückführung gemäss Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ
sowie Weigerung des Kindes zur Rückkehr nach Art. 13 Abs. 2 HentfÜ).

Die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ hat ein Kind
erreicht, wenn es in der Lage ist, den Sinn und die Problematik des
anstehenden Rückführungsentscheides zu verstehen. Es muss insbesondere in der
Lage sein zu erkennen, dass es nicht um das Sorgerecht oder die Obhut,
sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen status quo ante
wiederherzustellen, und es muss ihm auch bewusst sein, dass über die Frage,
in welchem Land und bei welchem Elternteil es künftig leben soll, nach seiner
Rückführung in den Ursprungsstaat von den dortigen Gerichten zu entscheiden
ist (Winkler von Mohrenfels, a.a.O., S. 1533 f.).

Ab wann ein Kind dazu in der Lage ist, lässt sich nicht für alle Fälle und
denkbaren Konstellationen einheitlich beantworten. Wie die Hinweise in E. 2.3
zeigen, wird in der Literatur ein Mindestalter zwischen zehn und vierzehn
Jahren postuliert. Das Bundesgericht hat in BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340
festgehalten, auf jeden Fall sei die nötige Reife des Kindes umso eher zu
bejahen, je näher es sich bei der für die Anwendung des Übereinkommens
geltenden Altersgrenze von 16 Jahren befinde.

Dies stimmt mit der kinderpsychologischen Erkenntnis überein, dass
formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis zwölf Jahren möglich
sind und auch die emotionale sowie kognitive Reife zu überdauernder eigener
Meinungsbildung erst ab diesem Alter vorhanden ist (vgl. Felder/Nufer,
Richtlinien für die Anhörung des Kindes aus
kinderpsychologischer/kinderpsychiatrischer Sicht gemäss Art. 12 der
UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, in: SJZ 1999, S. 318; dieselben,
Die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht, in: Vom alten zum
neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.131; Nufer, Die
Kommunikationssituation bei der Anhörung von Kindern, in: SJZ 1999, S. 317,
sowie in: ZVW 1999, S. 209).

2.5 Nichts ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem Entwurf eines Gesetzes.
Weder stehen dessen definitive Formulierung noch dessen Verabschiedung und
Inkrafttreten fest, und im Übrigen operiert die einschlägige Bestimmung des
Entwurfs explizit mit Blankettbegriffen und nennt kein bestimmtes Alter für
die Anhörung.

Zu prüfen ist hingegen, ob in Abweichung zum bisher Gesagten die in BGE 131
III 553 für die Kinderanhörung gemäss Art. 144 ZGB genannte Richtlinie von
sechs Jahren auch für diejenige im Rückführungsverfahren allgemein bzw. für
diejenige gemäss Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ im Speziellen massgeblich sein soll,
wie dies vom Beschwerdeführer gefordert wird, oder ob das Kind hierfür ein
Alter in der von der kinderpsychologischen Literatur genannten Bandbreite
erreicht haben muss.

2.6 Das Bundesgericht hat im erwähnten BGE 131 III 553 betont, dass die
Anhörung im Zusammenhang mit Obhuts- und Sorgerechtsfragen keine
Urteilsfähigkeit des Kindes im Sinn von Art. 16 ZGB voraussetzt, da es bei
kleineren Kindern in erster Linie darum geht, dass sich das urteilende
Gericht ein persönliches Bild machen kann und über eine zusätzliche
Erkenntnisquelle bei der Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung
verfügt. Bei ihnen ist deshalb auch nicht nach konkreten Zuteilungswünschen
zu fragen, da sie sich hierüber noch gar nicht losgelöst von zufälligen
gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern und in diesem Sinn eine stabile
Absichtserklärung abgeben können (E. 1.2.2 S. 557 m.H. auf die weiterführende
Literatur).

Zum einen dürfen im Rückführungsentscheid diejenigen Faktoren, zu deren
Erstellung die Aussagen kleinerer Kinder sehr gut beitragen können (aktuelle
Situation, persönliche Beziehung zu den Elternteilen, etc.), gerade nicht
berücksichtigt werden. Zum anderen sind kleinere Kinder mit Bezug auf das
Thema des Rückführungsprozesses noch gar nicht urteilsfähig. Die Befragung
bei der Anhörung lässt sich aber nicht vom Gegenstand trennen, der im
betreffenden Verfahren zu beurteilen ist. Es würde keinen Sinn machen,
kleinere Kinder, welche die besondere Problematik des Rückführungsentscheides
noch nicht erfassen können, bloss zu ihrer Situation im Allgemeinen
anzuhören, wenn das Haager Übereinkommen zwingend vorgibt, dass diese (mit
Ausnahme des Einlebens gemäss Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ) im Rückführungsentscheid
keine Rolle spielen kann.

Mit Blick auf die Willensbildung im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ darf
sodann nicht übersehen werden, dass in fast allen Entführungsfällen
namentlich kleinere Kinder mit dem Entführer notwendigerweise eine
Schicksalsgemeinschaft bilden und sie deshalb mit einer zwingenden Anhörung
oftmals in eine unzumutbare Lage gebracht würden. Anders als die im Rahmen
von Art. 144 und 314 ZGB anzuhörenden Kinder halten sie sich nicht in einer
ihnen vertrauten Umgebung auf, sprechen sie oft eine andere Sprache und
verfügen sie aufgrund der Entführungssituation nicht über eine Vielzahl von
Bezugspersonen (Elternteile, Verwandte, Kameraden, etc.). Im Unterschied zu
anderen Kindern dürften sie aufgrund der sich aus der Entführungssituation
ergebenden Isolation in der Regel weniger einem Loyalitätskonflikt zwischen
den beiden Elternteilen ausgesetzt sein, als vielmehr unter starkem Druck und
entscheidendem Einfluss des entführenden Elternteils stehen. In diesem Sinn
hat das Bundesgericht im bereits mehrfach erwähnten BGE 131 III 334 denn auch
festgehalten, dass beim anzuhörenden Kind geprüft werden muss, ob es sich
einer Rückführung aus freien Stücken widersetzt, und dass in diesem Sinn der
beachtliche Kindeswillen vom manipulierten und deshalb unbeachtlichen
abzugrenzen ist (E. 5.1 S. 339 f. m.w.H.).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht angebracht, im Rückführungsverfahren
kleinere Kinder systematisch anzuhören. Namentlich die Unterscheidung
zwischen der Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen status quo ante und
dem Sorgerecht bzw. der Obhut, aber auch das Bewusstsein, dass über Letzteres
nach der Konzeption des Übereinkommens der Richter im Herkunftsstaat zu
entscheiden hat und die Frage, bei wem das Kind künftig leben soll, erst in
jenem Verfahren thematisiert werden kann, ist relativ abstrakt, und
entsprechende Denkoperationen sind einem Kind nach der zitierten
kinderpsychologischen Literatur vor elf bis zwölf Jahren in aller Regel nicht
möglich.

2.7 Bei dieser Ausgangslage hat das Obergericht kein Konventionsrecht
verletzt, wenn es von einer Anhörung der altersmässig deutlich unter der
genannten Bandbreite liegenden Knaben abgesehen hat.

3.
Was den Rückführungsausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ
anbelangt, macht der Beschwerdeführer geltend, in diesem Zusammenhang erweise
sich die Nichtanhörung der Kinder als willkürlich, liege doch willkürliche
Beweiswürdigung namentlich vor, wenn der Sachrichter aus dem Ergebnis des
Beweisverfahrens voreilige Schlüsse ziehe oder wenn er einseitig einzelne
Beweise berücksichtige und andere ausser Betracht lasse.

Die Nichtanhörung als solche ist nicht eine Frage der Beweiswürdigung und
verletzt das Übereinkommen nach dem vorstehend Ausgeführten nicht. Dass die
Kinder durch die Rückführung einen körperlichen oder seelischen Schaden im
Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ erleiden würden, macht der
Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht geltend, weshalb die sinngemässe
Rüge, die betreffende Bestimmung sei verletzt, unsubstanziiert bleibt und auf
sie nicht eingetreten werden kann.

4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen
ist, soweit auf sie einzutreten ist. Aufgrund der gewährten aufschiebenden
Wirkung ergibt sich, dass die dem Beschwerdeführer in Ziff. 1.1 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheides gesetzte Frist zur Rückführung erst
mit der Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils zu laufen beginnt.

5.
Aufgrund des Verfahrensausgangs wird der Beschwerdeführer grundsätzlich
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
Beide Parteien sind jedoch offensichtlich mittellos, weshalb ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen ist (Art. 152 Abs. 1 OG), für die
Beschwerdegegnerin unter Beigabe von Roger Müller als unentgeltlichem
Rechtsanwalt (Art. 152 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, und der
Beschwerdegegnerin wird Roger Müller als unentgeltlicher Rechtsanwalt
beigegeben.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
Roger Müller wird für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.--
entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Februar 2007

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: