Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Staatsrecht 6P.23/2007
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6P.23/2007
6S.60/2007 /rod

Arrêt du 17 mai 2007
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Ferrari et Zünd.
Greffier: M. Vallat.

X. ________,
recourant, représenté par Me Stéphane Jordan, avocat,

contre

1. A.________,

2. B.________,
tous les 2 représentés par Me Jean-Michel Zufferey, avocat,

3. C.________,

5. D.________,

6. E.________,

7. F.________,

8. G.________,
intimés,
tous représentés par Me Pierre-Albert Luyet, avocat,
Ministère public du canton du Valais,
Palais de Justice, case postale 2050, 1950 Sion 2,
Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II,
Palais de Justice, 1950 Sion 2.

6P.23/2007
Procédure pénale; arbitraire, principe in dubio pro reo,

6S.60/2007
Abus de confiance (art. 138 CP); fixation de la peine
(art. 63 CP),

recours de droit public (6P.23/2007) et pourvoi en nullité (6S.60/2007)
contre le jugement du Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II, du 28
décembre 2006.

Faits :

A.
Par jugement du 21 septembre 2005, le juge III du district de Sion a condamné
X.________, pour abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 2 CP) à la peine de
trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, peine
complémentaire à celle prononcée le 9 juin 2001 par la Cour d'appel de
Bâle-Ville. X.________ a également été condamné à payer, en plus des frais et
des dépens, diverses sommes aux parties civiles A.________ et B.________,
C.________ et D.________, E.________ et F.________ ainsi que G.________ et
H.________.

Ce jugement repose, pour l'essentiel, sur les faits suivants:
A.aX.________ était président du conseil d'administration de Y.________ SA.
En dépit d'un assainissement effectué en janvier 1995, Y.________ SA a connu
des difficultés de trésorerie telles qu'au plus tard dès la fin juillet 1995,
la gestion correcte des finances, des commandes et du stock n'était plus
possible. A cette époque, Y.________ SA était l'un des commerces de
S.________ où de futurs mariés déposaient leur liste de mariage, soit une
liste d'articles que leurs parents et amis pouvaient consulter s'ils
souhaitaient offrir un cadeau de mariage. Les proches et amis faisaient leur
choix sur prospectus ou catalogue, conseillés par la vendeuse, puis
disposaient de quelques mois pour payer le prix des articles en question qui,
s'ils n'étaient pas en stock - ce qui était le plus souvent le cas -,
devaient être commandés. Les articles étaient ensuite livrés directement aux
époux. Lorsque la situation financière de Y.________ SA s'est détériorée, les
fournisseurs ne livraient plus que contre remboursement direct de la
marchandise remise et d'une part d'amortissement des arriérés. Dès cette
période, les encaisses d'un jour, y compris les montants afférents à des
listes de mariage, n'étaient donc plus utilisés pour acquitter les biens
choisis par celui qui avait versé la somme, mais pour honorer les commandes
d'autres clients ou pour les besoins de la société, comme le versement des
salaires.

A.b Entre 1995 et 1996, plusieurs couples, dont les parties civiles, ont
ainsi fait appel aux services de Y.________ SA. Ils n'ont pu obtenir que très
partiellement, voire pas du tout, la marchandise commandée en leur faveur par
leurs parents et amis. La production de leurs prétentions dans la faillite de
Y.________ SA, ouverte le 31 juillet 1996, ne leur a pas permis de récupérer
des montants estimés à un total de 25'000 francs.

Le Tribunal de district a jugé que l'utilisation à d'autres fins des sommes
destinées à financer la commande de la marchandise choisie lorsqu'elle ne se
trouvait pas en stock, constituait un abus de confiance (art. 138 CP), dont
X.________ répondait en qualité d'organe de Y.________ SA (art. 172 CP).

B.
Par jugement du 28 décembre 2006, la Cour pénale II du Tribunal cantonal
valaisan a rejeté l'appel formé par X.________ contre le jugement du 21
septembre 2005.

C.
X.________ interjette un recours de droit public et un pourvoi en nullité
contre cet arrêt. Il conclut à son annulation.

Invités à se déterminer sur le pourvoi en nullité, le Ministère public et les
parties civiles y ont renoncé, expressément pour le premier, implicitement
pour les autres.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier
2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS
173.110). Conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux
procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en
vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce
les art. 84 ss OJ relatifs au recours de droit public et 268 ss PPF
concernant le pourvoi en nullité que doit être tranchée la présente cause.

En outre, le 1er janvier 2007 sont également entrées en vigueur les nouvelles
dispositions de la partie générale du code pénal. Toutefois, celles-ci ne
sont pas non plus applicables puisque le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi
en nullité examine uniquement si l'autorité cantonale a correctement appliqué
le droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), soit celui qui était en vigueur au
moment où elle a statué (ATF 129 IV 49 consid. 5.3 p. 51 s. et les arrêts
cités).

1.2 En dérogation à l'art. 275 al. 5 PPF, il se justifie d'examiner d'abord
le pourvoi en nullité.

I.  Pourvoi en nullité

2.
Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral
(art. 269 al. 1 PPF). Saisi d'un pourvoi, le Tribunal fédéral est lié par les
constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 phr. 2 PPF).
Il n'examine donc l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de
fait retenu, et cela même s'il est incomplet; dans ce dernier cas, il peut,
le cas échéant, tout au plus admettre le pourvoi au motif que les lacunes
dans l'état de fait ne lui permettent pas de constater si le droit fédéral a
été appliqué correctement. Il en découle que le recourant doit mener son
raisonnement juridique exclusivement sur la base de l'état de fait ressortant
de la décision attaquée. Il ne peut ni exposer une version des faits
divergente de celle de l'autorité cantonale, ni apporter des éléments de fait
supplémentaires non constatés dans la décision attaquée; il ne saurait en
être tenu compte (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66).

3.
Le recourant conteste sa condamnation pour abus de confiance. Il soutient que
les montants remis par les proches des mariés n'ont pas été confiés à
Y.________ SA au sens de l'art. 138 ch. 1 CP.

3.1 Sur le plan objectif, cette disposition suppose que l'auteur ait utilisé,
sans droit, à son profit ou au profit d'un tiers, les valeurs patrimoniales
qui lui avaient été confiées. Il y a emploi illicite d'une valeur
patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux
instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de
l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a
confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but
qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi
caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le
comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas
respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid.
2.2.1, p. 259 et les références citées). S'agissant du transfert d'une somme
d'argent, on peut concevoir deux hypothèses: soit les fonds sont confiés à
l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui
en faveur duquel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une
somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du
paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect,
notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou
fiduciaire. Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit
l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour
son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la
base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de
reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de
confiance (ATF 118 IV 239 consid. 2b, spéc. p. 241 s. et les références
citées).

3.2 En l'espèce, la cour cantonale a jugé qu'il convenait, du point de vue
pénal, de souligner l'intention des amis et des proches de faire un cadeau
aux futurs mariés en le sélectionnant dans une liste préétablie. Elle en a
déduit que le recourant était tenu d'affecter l'argent au paiement d'une
chose déterminée et de délivrer celle-ci aux mariés. En vertu de l'accord
passé avec les mariés et leurs proches et amis, le vendeur ne pouvait pas
disposer dans son propre intérêt des montants payés. Il devait, au contraire,
les utiliser pour mettre à disposition des intéressés les objets des listes
de mariage.

Le recourant objecte que selon la jurisprudence on ne peut parler de somme
confiée lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contre-partie
d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte (ATF 118 IV 239). Il
relève également, en se référant à un arrêt non publié du 1er juin 2006
(4C.408/2005) que, les parties à un contrat de vente étant libre de prévoir
que le prix soit payé d'avance, le vendeur peut disposer librement du
versement préalable de l'acheteur, qui ne constitue pas une valeur confiée au
sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP. Il en conclut que la cour cantonale ne
pouvait pas déduire du seul fait que l'argent avait été remis dans un certain
but qu'il constituait une valeur confiée.

3.3 La cour cantonale a déduit la volonté des parties, celle du recourant en
particulier, exclusivement du fait que les proches choisissaient les biens
sur une liste préétablie. Cette dernière constatation de fait fournit certes
une indication probante de l'intention des proches et amis qui ont remis de
l'argent au recourant. Elle ne permet, en revanche, pas encore de conclure, à
elle seule, à l'existence d'une volonté réelle et surtout commune des parties
à la transaction - notamment du vendeur -, qui constituerait une constatation
de fait liant le Tribunal fédéral (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.1 p. 667 et
les arrêts cités). Il s'ensuit que la constatation selon laquelle, en vertu
de l'accord passé avec les mariés et leurs proches et amis, le vendeur ne
pouvait pas disposer dans son propre intérêt des montants payés procède,
implicitement tout au moins, d'une interprétation selon les règles de la
confiance (ATF 130 III 417 consid. 3.2 p. 424/425 et les arrêts cités). Cette
question ressortit à l'application du droit et peut être revue dans le cadre
du pourvoi en nullité.

3.4 Pour déterminer les obligations des parties et fonder en particulier une
éventuelle obligation du commerçant d'affecter la somme reçue à une
destination spécifique, il convient préalablement de qualifier les rapports
juridiques qui se sont noués entre le recourant, les mariés et les proches de
ces derniers.

3.4.1 Il est tout d'abord constant que l'opération tendait à permettre aux
mariés d'obtenir, grâce aux libéralités de leurs proches, la propriété de
biens que le recourant détenait ou s'engageait à se procurer auprès de ses
fournisseurs. L'opération présente donc certains traits caractéristiques de
la vente mobilière, le recourant s'engageant à transférer, contre paiement,
la propriété d'objets mobiliers (art. 184 al. 1 CO). Cette seule
qualification ne suffit  cependant pas à expliquer dans son ensemble le
mécanisme de la liste de mariage, qui implique trois parties (les mariés,
leurs proches et le commerçant). Il importe également de préciser, dans
l'optique de l'application de l'art. 138 ch. 1 CP, qui sont les parties au
volet vente de ce rapport complexe.

3.4.2 Dans le mécanisme d'une liste de mariage, l'opération de vente peut
être appréhendée principalement de deux manières. Dans une première
hypothèse, on considère que les proches sont acquéreurs des biens qu'ils
choisissent dans la liste préétablie (vente; art. 184 ss CO). Le transfert de
la propriété des biens aux bénéficiaires finaux repose sur un autre acte
juridique, telle une donation (art. 239 ss CO) ou une stipulation pour autrui
(art. 112 CO). La somme acquittée en main du commerçant constitue le prix de
vente de l'objet choisi.

On peut aussi envisager que les proches font donation aux époux d'une somme
d'argent, remise au commerçant, à charge pour lui de la tenir à disposition
des mariés, afin que ces derniers puissent acquérir les biens figurant sur la
liste de mariage. Dans ce cas, l'encaissement opéré par le commerçant ne peut
s'expliquer par l'exécution du contrat de vente, qui n'est pas encore conclu.
On doit donc admettre qu'il n'agit pas pour son propre compte, mais pour
celui d'un tiers, sans qu'il soit nécessaire, à ce stade du raisonnement, de
déterminer plus précisément s'il s'agit des mariés ou des proches et si le
commerçant est un auxiliaire du paiement ou de l'encaissement.

3.4.3 Dans la perspective de l'évolution des usages entourant les festivités
matrimoniales, la pratique de déposer une liste de mariage s'est
progressivement substituée à la formule traditionnelle selon laquelle les
proches acquéraient (contrat de vente; art. 184 ss CO) un cadeau de leur
choix, dans un magasin de leur choix, pour le remettre de main à main aux
époux (donation; art. 239 ss). La qualification juridique des actes fondant
le transfert de propriété du commerçant aux proches (vente), puis de ceux-ci
aux mariés (donation, p. ex.) n'est cependant pas affectée par l'adoption
d'autres modalités, telles que la désignation par les futurs mariés d'un
commerce dépositaire d'une liste de présents préétablie, ni par le fait que
les proches ne remettent pas eux-mêmes les présents choisis, que les mariés
viennent les chercher ou que le commerçant les livre (Christiane Beroujon,
Variations sur la nature juridique de la liste de mariage, Recueil Dalloz
1998, vol. I, p. 10 ss). On peut en effet admettre que dans l'esprit des
parties le dépôt et la gestion de la liste de mariage (qui évite les choix
inadéquats et les redondances) constitue un service offert par le commerçant,
qui jouit en contrepartie de l'avantage concurrentiel d'être désigné comme
fournisseur "officiel" des cadeaux de noce. Ce service peut être convenu sous
la forme d'un mandat (art. 394 ss CO) liant les mariés et le dépositaire de
la liste, qui agit dans la règle à titre gratuit (art. 394 al. 3 CO). Il
n'est pas exclu que le contrat de vente conclu entre le commerçant et les
proches comporte, explicitement ou non, une stipulation pour autrui (art. 112
CO) en faveur des mariés. Cette clause, si la stipulation est parfaite, leur
confère une prétention directe à la livraison et au transfert de la propriété
de l'objet de la vente mais ne modifie cependant pas non plus la nature
juridique de la vente dont elle est indépendante (Pierre Engel, Traité des
obligations en droit suisse, 2e éd. Berne 1997, n. 92 p. 420) et ne modifie
donc en rien la cause du versement en espèces opéré par les proches en main
du commerçant, qui réside toujours dans la vente. Cette construction
correspond à la première hypothèse envisagée au considérant 3.4.1 ci-dessus.

Cette qualification n'est cependant plus appropriée dans certaines
hypothèses. Il en va ainsi, lorsque les mariés ne prennent pas nécessairement
les cadeaux qui ont été désignés par les proches dans la liste, mais qu'il
est convenu qu'ils puissent librement leur substituer un autre objet de prix
équivalent figurant dans la liste voire, hors de celle-ci, dans tout
l'assortiment du magasin. Il en va de même lorsqu'il n'existe aucune
équivalence entre la somme déposée par chacun des proches, dans un pot
commun, et le prix d'un objet déterminé, à tout le moins lorsque les
circonstances ne permettent pas d'établir la volonté commune des proches
d'acquérir ou de participer à l'acquisition d'un bien précis. On ne peut en
effet plus considérer, dans de tels cas, que les proches "achètent" un objet
spécifié pour le donner ensuite aux mariés (v. Christiane Beroujon, op. cit.
p. 11). Il faut alors envisager que le montant versé par les proches au
commerçant ne l'est pas en exécution d'un contrat de vente, mais à un autre
titre, si bien qu'il n'est pas exclu que le commerçant agisse comme
auxiliaire de l'encaissement ou du paiement.

Le point de savoir si, dans cette hypothèse, le commerçant se rend coupable
d'un abus de confiance en utilisant les sommes reçues à d'autres fins que
celles convenues peut demeurer indécis dans le cas présent.

3.4.4 En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement de
première instance, auxquelles renvoie la cour cantonale (arrêt cantonal,
consid. 2, p. 5), que les proches pouvaient consulter la liste de mariage
déposée dans le commerce du recourant, puis faisaient leur choix sur
catalogue ou sur prospectus. Lorsque l'article choisi n'était pas dans le
stock, ce qui était le plus souvent le cas, il était commandé. Les articles
étaient ensuite livrés directement aux époux (jugement du 21 septembre 2005,
consid. 4a, p. 11). Il s'ensuit que les cadeaux livrés aux jeunes mariés
étaient bel et bien les articles choisis par leurs proches dans la liste de
mariage, comme le relève, du reste, à juste titre l'arrêt cantonal en
soulignant l'intention des amis et des proches de faire un cadeau aux futurs
mariés en le sélectionnant dans une liste préétablie (arrêt cantonal, consid.
3b/aa, p. 7). Ces faits ne permettent donc pas de retenir - sous réserve
d'une éventuelle possibilité d'échange offerte à bien plaire par le
commerçant - que les mariés auraient, en définitive, pu disposer librement de
tout ou partie des sommes versées par leurs proches pour acquérir d'autres
objets figurant ou non sur la liste de mariage. Une telle conclusion s'impose
au demeurant d'autant moins que les objets choisis par les proches, payés et
commandés, étaient livrés directement aux jeunes mariés, ce qui rendait
malaisé un nouveau choix s'il devait être systématique. Une faculté de libre
choix reconnue aux jeunes mariés aurait en outre emporté le risque pour le
commerçant d'accumuler dans son stock des objets disparates plus difficiles à
écouler. On peut dès lors admettre, dans les circonstances du cas d'espèce,
que si les parties avaient entendu stipuler une telle possibilité en faveur
des mariés, elles auraient organisé différemment leurs relations. La
situation décrite par l'état de fait ressortit ainsi très clairement à la
première construction envisagée, dans laquelle la vente est conclue entre les
proches et le commerçant.

3.4.5 Sur le plan pénal, il s'ensuit que les montants versés par les proches
au recourant l'ont été en exécution du contrat de vente conclu avec celui-ci.
Le fait que le prix de vente était payable d'avance, ce que les parties sont
libres de prévoir selon le droit suisse (cf. Silvio Venturi, in Code des
obligations I [Thévenoz/Werro éd.], Genève, Bâle, Munich 2003, art. 184, n.
36), ne change rien au fait que le recourant pouvait alors disposer librement
des montants versés par les proches. Il n'y a, par ailleurs, pas lieu de
distinguer non plus, comme l'a fait la cour cantonale, selon que les objets
choisis par les proches étaient ou non en stock ou devaient être commandés.
Contrairement à la conclusion à laquelle est parvenue la cour cantonale, le
paiement du prix de vente ne constituait donc pas une valeur confiée au sens
de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP.

4.
Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner les griefs élevés par le
recourant en relation avec la fixation de la peine (art. 63 CP).

5.
Il résulte de ce qui précède que le pourvoi doit être admis et l'arrêt
entrepris annulé. Le recourant obtient gain de cause. Il peut prétendre une
indemnité de dépens (art. 278 al. 3 PPF). Il y a lieu de statuer sans frais.

II. Recours de droit public

6.
L'admission du pourvoi en nullité rend sans objet le recours de droit public.
La cause doit être rayée du rôle sans frais. Il n'y a pas lieu d'allouer une
indemnité au recourant qui a introduit parallèlement deux recours, en prenant
le risque que l'admission de l'un rende l'autre sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi en nullité est admis et l'arrêt cantonal annulé. La cause est
renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et
dépens de la procédure cantonale.

2.
Le recours de droit public est sans objet.

3.
Il n'est pas prélevé de frais.

4.
La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 3000 francs au
mandataire du recourant, à titre de dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au
Ministère public du canton du Valais et au Tribunal cantonal du Valais, Cour
pénale II.

Lausanne, le 17 mai 2007

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président:  Le greffier: