Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.102/2007
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{T 0/2}
6S.102/2007 /rom

Urteil vom 4. Mai 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre,
Gerichtsschreiber Stohner.

X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Erich Giesser,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern.

Mehrfache vorsätzliche Widerhandlung gegen das ANAG (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und
6 ANAG),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, vom 7. Juli 2006.

Sachverhalt:

A.
X. ________, Eigentümer des Hotels A.________ sowie des (vormaligen) Clubs
B.________, vermietete Zimmer seines Hotels an sich illegal in der Schweiz
aufhaltende Ausländerinnen, welche dort wie auch in den Räumlichkeiten des
Clubs B.________ der Prostitution nachgingen.

B.
Das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, sprach X.________ am 7.
Juli 2006 der Widerhandlungen gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 und Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; SR 142.20), mehrfach und vorsätzlich begangen durch
Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens sowie durch Beschäftigen
kontrollpflichtiger Personen, für schuldig und verurteilte ihn deswegen sowie
gestützt auf weitere rechtskräftige Schuldsprüche zu 2 Monaten Gefängnis,
bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren, und zu einer Busse von
Fr. 2'560.--.

C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er
beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 7. Juli 2006 sei
aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17.
Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am
1. Januar 2007 ergangen. Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel ist deshalb
noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e
contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
(Art. 268 ff. BStP).

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 mit Hinweisen).

2.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe acht Ausländerinnen,
welche sich illegal in der Schweiz aufhielten, gegen Entgelt in den Zimmern
seines Hotels A.________ beherbergt. Die (zum Teil) ausgefüllten
Hotelmeldescheine vermöchten die fremdenpolizeilichen Pflichten gemäss
Ausländergesetzgebung nicht zu ersetzen und seien deshalb unbeachtlich
(angefochtenes Urteil S. 45). Der Beschwerdeführer habe die Ausländerinnen
bewusst ausgewählt und ihnen die Unterkunft einzig zum Zweck der Ausübung der
Prostitution gewährt, sie mithin auch illegal beschäftigt (angefochtenes
Urteil S. 47). Im Ergebnis habe sich der Beschwerdeführer somit des
Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 ANAG)
sowie des Beschäftigens kontrollpflichtiger Personen (Art. 23 Abs. 4 ANAG)
schuldig gemacht.

2.2 Der Beschwerdeführer bringt in Bezug auf seine Verurteilung wegen
Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens von Ausländerinnen (Art. 23 Abs. 1
al. 5 und 6 ANAG) vor, aufgrund der zumindest teilweise ausgefüllten
Hotelmeldescheine sei den zuständigen Behörden der Aufenthalt der sich
allenfalls illegal in der Schweiz aufhaltenden Personen grundsätzlich bekannt
gewesen. Die blosse Vermietung von Hotelzimmern erschwere jedoch den Vollzug
erlassener Entscheide und den behördlichen Zugriff auf die betroffenen
Ausländerinnen in keiner Weise; folglich werde hierdurch auch das
rechtswidrige Verweilen im Land nicht erleichtert.

2.3 Wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das
rechtswidrige Verweilen im Land erleichtert oder vorbereiten hilft, wird mit
Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse
bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf
Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 ANAG).

Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt,
erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Land gemäss Art. 23 Abs. 1 al.
5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des
rechtswidrigen Beschäftigens von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG. Ein
Vergehen nach Absatz 1 der Norm liegt erst vor, wenn der Arbeitgeber einer
ausländischen Person über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige
Verweilen im Land namentlich dadurch erleichtert, dass er sie beherbergt (BGE
131 IV 174 E. 3.1).
2.4
2.4.1 Die Vorinstanz hat in sachverhaltlicher Hinsicht für den Kassationshof
verbindlich festgehalten (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die teils
unvollständig ausgefüllten Hotelmeldescheine sich im Besitz des
Beschwerdeführers befanden und dieser sie gegenüber der Polizei zumindest
vorübergehend nicht herausrücken wollte. Des Weiteren hat die Vorinstanz
festgestellt, der Beschwerdeführer habe gewusst, dass die Frauen über keine
Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten und sich somit rechtswidrig
in der Schweiz aufhielten. Unbestritten ist schliesslich, dass weder der
Beschwerdeführer noch die Ausländerinnen die erforderlichen polizeilichen
Meldepflichten erfüllten (vgl. angefochtenes Urteil S. 44 ff.).
2.4.2 Das Beherbergen einer illegal in der Schweiz weilenden ausländischen
Person erfüllt den Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens
im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nach dessen ratio legis, wenn dadurch
der behördliche Zugriff auf die ausländische Person erschwert wird. Diese
Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die ausländische Person polizeilich
gemeldet ist, die Behörde daher deren Identität und Adresse kennt und somit
jederzeit auf sie Zugriff hat (vgl. Urteil 6S.137/2004 vom 11. Juni 2004, E.
2.3.2, publ. in: Pra 3/2005 Nr. 33 S. 249 ff.).

Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass das blosse Ausfüllen von
Hotelmeldescheinen den Fremdenpolizeibehörden das Wissen um den Aufenthalt
der Ausländerinnen nicht zu verschaffen und dementsprechend die
fremdenpolizeilichen Meldepflichten nicht zu ersetzen vermag. Das Verhalten
des Beschwerdeführers, die ausländischen Frauen in seinem Hotel gegen Entgelt
zu beherbergen (und in seinem Betrieb als Prostituierte arbeiten zu lasssen),
hat mit anderen Worten den behördlichen Zugriff auf die Frauen erschwert.

Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Recht des Erleichterns des
rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG für
schuldig befunden (vgl. zum Ganzen BGE 131 IV 174 E. 5).

2.5 Was den Schuldspruch der verbotenen Beschäftigung von ausländischen
Personen gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG anbelangt, macht der Beschwerdeführer
geltend, er habe entgegen den Schlussfolgerungen der Vorinstanz keine
eigentliche Kontrollfunktion über die Prostituierten ausgeübt. Vielmehr seien
die Ausländerinnen, welche im Hotel A.________ logiert hätten, ihrer
Tätigkeit selbständig nachgegangen. Die blosse Tatsache, dass er den
ausländischen Prostituierten in seinen Räumlichkeiten ein Minimum an
Infrastruktur zur Verfügung gestellt habe, genüge für eine Bejahung des
Tatbestands von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht. Entscheidend sei, dass er den
Ausländerinnen weder Anweisungen erteilt habe noch an deren Einnahmen
beteiligt gewesen sei.

2.6 Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung
nach Abs. 1 der Norm für jede rechtswidrig beschäftigte ausländische Person
mit einer Busse bis zu Fr. 5000.-- bestraft, wer vorsätzlich ausländische
Personen beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten.
Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3000.--. In
besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden.
Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese
Höchstbeträge nicht gebunden.

Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen
Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung
bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe Valentin
Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des
Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. BGE 128 IV 170 E. 4.1).
2.7
2.7.1 Nach den für den Kassationshof verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen
der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer im Hotel
A.________ bzw. im Club B.________ einen Massagesalon betrieben. Als
Eigentümer und Hauptverantwortlicher hat er entschieden, welche Personen in
seinem Hotel logierten und dort bzw. im Club B.________ der Prostitution
nachgehen konnten. Der Beschwerdeführer hat die Ausländerinnen bewusst
ausgewählt und in sein Betriebskonzept eingegliedert (vgl. angefochtenes
Urteil S. 46 f.).
2.7.2 Sachverhaltlich erstellt ist somit, dass der Beschwerdeführer die
Ausländerinnen in seinem Hotel beherbergte und ihnen in dem von ihm geführten
Betrieb die Erwerbstätigkeit als Prostituierte gestattete. Hierdurch liess
der Beschwerdeführer die Ausländerinnen gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG zum
Stellenantritt zu und beschäftigte sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es insoweit unerheblich,
dass er keine direkte Kontrolle über die Prostituierten ausgeübt und ihnen
namentlich keine Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu
bedienenden Freier und die Art der zu erbringenden Dienstleistungen erteilt
hat. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer
mithin Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195
Abs. 3 StGB verfolgt zu werden, kann nicht Voraussetzung für die Annahme
eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein.
Gerade Ausländerinnen befinden sich in aller Regel ohnehin in einer
schwierigen Lage, da sie aus finanzieller Not oder unter dem Druck von
Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum
Betreiber eines Massagesalons, der über ihre Anstellung befindet, in einem
gewissen Abhängigkeitsverhältnis (vgl. BGE 128 IV 170 E. 4.2).

Massgeblich ins Gewicht fällt vorliegend überdies, dass der Beschwerdeführer
durch die entgeltliche Beherbergung der Prostituierten und dem
Zur-Verfügung-Stellen der Räumlichkeiten finanziell profitiert hat: Neben den
aus der Vermietung der Hotelzimmer resultierenden Einkünften erzielte er, wie
die Vorinstanz verbindlich festgehalten hat, insbesondere auch durch die
Eintrittsgebühren für die Sauna des Clubs B.________ und die
Getränke-Konsumationen der Freier weitere Einnahmen.

In Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den
engen Zusammenhang zwischen seiner Funktion als Betreiber eines Massagesalons
und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein
Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben. Der
Schuldspruch des Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht.

2.8 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist folglich vollumfänglich abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons
Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 4. Mai 2007

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: