Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.105/2007
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{T 0/2}
6S.105/2007 /rom

Urteil vom 27. April 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre,
Gerichtsschreiber Thommen.

Generalprokurator des Kantons Bern, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Maître Pierre Seidler,

Ersatzforderung (Art. 59 aStGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kassationshofs des Kantons Bern
vom 22. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 2. März 2001 verkaufte A.________ am Autosalon in Genf an X.________ und
Y.________ je einen Lamborghini Diabolo 6.0 S.E. zum Preis von Fr.
350'000.--. Kaufvertraglich war die Leistung eines Depots von je 70'000.--
vorgesehen, welches an den Kaufpreis angerechnet werden resp. im Fall der
Nichterfüllung als Konventionalstrafe dem Verkäufer verbleiben sollte. Am 25.
April 2001 verkaufte A.________ zudem einen Lamborghini Diabolo GT zum Preis
von Fr. 470'000.-- an X.________. Das hierfür vereinbarte Depot betrug Fr.
90'000.--. Die Depots im Gesamtbetrag von Fr. 230'000.-- wurden von den
beiden Käufern aus veruntreuten Geldern beglichen. A.________ wusste nicht um
die kriminelle Herkunft dieser Gelder.

B.
Mit Urteil vom 10./11. April 2006 verpflichtete das Wirtschaftsstrafgericht
des Kantons Bern A.________ zur Bezahlung einer Ersatzforderung von
Fr. 144'000.-- an den Kanton Bern. Am 22. Dezember 2006 verzichtete der
Kassationshof des Obergerichts des Kantons Bern darauf, gegenüber A.________
eine Einziehungsersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzuordnen.

C.
Dagegen erhebt der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Urteils
und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt.

D.
Die Vorinstanz verzichtet auf Gegenbemerkungen. Vernehmlassungen wurden nicht
eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher
ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach BStP (Art. 132 Abs. 1
BGG).

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3).

2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 59 StGB. Es sei
ungerechtfertigt, dass sich der Beschwerdegegner aus dem Geld der
Geschädigten befriedigen könne und seine Ansprüche nicht gegen seine
Vertragspartner geltend machen müsse. Eine gleichwertige Gegenleistung im
Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB läge z.B. vor, wenn der
Beschwerdegegner mindestens eines der Fahrzeuge ausgeliefert hätte.
Vorliegend habe er indes von den Geschädigten deliktisch erlangtes Geld
erhalten, ohne dass er durch eine Gegenleistung deren Schaden vermindert
hätte. Der Beschwerdegegner habe das aus einem Delikt stammende Geld
zurückzuzahlen und seine Forderungen aus den nicht erfüllten Verträgen gegen
den Täter zivilrechtlich durchzusetzen. Diese Lösung erhalte den Besitzstand
der Geschädigten, und der Verurteilte würde diese Forderung so nicht einfach
los.

2.1
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist die Einziehung von Vermögenswerten ausgeschlossen, wenn ein Dritter die
Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und soweit er für
sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. In den Grenzen dieser
Bestimmung erkennt der Richter gegenüber einem Dritten auf eine
Ersatzforderung, soweit die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
nicht mehr vorhanden sind (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB).

Wie das Bundesgericht in derselben Strafsache im Urteil 6S.477/2005 vom 6.
Oktober 2006 bereits festgehalten hat, liegt Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB der
Gedanke zugrunde, dass sich Delikte nicht nur für den Täter, sondern auch für
Dritte nicht lohnen sollen. Belohnt oder begünstigt ist indes nur, wer den
Vermögenswert deliktischer Herkunft ohne Gegenleistung erhält. Deshalb ist
die Einziehung unentgeltlicher Zuwendungen auch bei gutgläubigen Dritten
möglich. Umgekehrt ist die Einziehung bei Dritten ausgeschlossen, die für die
empfangenen Vermögenswerte eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben.
Reugeld oder Konventionalstrafe stellen nach dem zitierten Entscheid keine
unentgeltlichen Zuwendungen dar, soweit sie nicht übersetzt sind. Sie bilden
die Gegenleistung für die im Hinblick auf Vertragsschluss und -erfüllung
getätigten Aufwendungen und den Verzicht auf die Wahrnehmung anderer
Marktchancen. Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sind die dafür empfangenen
Zahlungen daher, soweit ihre Gleichwertigkeit gegeben ist, von der Einziehung
ausgeschlossen. Es besteht kein Anlass auf diesen Entscheid zurückzukommen.

2.2 Im Gegensatz zum ersten vom Bundesgericht in dieser Sache beurteilten
Entscheid hat die Vorinstanz in casu die empfangenen Zahlungen explizit als
Kaufpreisanzahlungen ('Depots') resp. Konventionalstrafen qualifiziert.
Aufgrund einer vom Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandeten Würdigung
des ex ante zu beurteilenden Geschäftsrisikos, des tatsächlich eingetretenen
Schadens sowie anhand eines Vergleichs mit branchenüblichen Werten stuft die
Vorinstanz die Konventionalstrafe als angemessen und marktüblich ein. Der
Verzicht auf eine Ersatzforderung gegen den unbestrittenermassen gutgläubigen
Beschwerdegegner steht nach dem Gesagten im Einklang mit Art. 59 StGB. An
diesem Ergebnis vermögen auch die am Opferschutz orientierten Einwände des
Beschwerdeführers nichts zu ändern. Entgegen dessen Vorbringen dient die
Gegenleistung nicht dazu, ein Haftungssubstrat für die Geschädigten zu
schaffen. Sie soll vielmehr sicherstellen, dass sich der Täter nicht der
deliktisch erlangten Vermögenswerte entäussern kann durch gegenleistungslose
Begünstigungen oder nicht angemessen entschädigte Zuwendungen. Soweit der
Täter jedoch wie im vorliegenden Fall die Vermögenswerte gegen eine
angemessene Gegenleistung an einen gutgläubigen Dritten veräussert hat,
scheidet eine Ersatzforderung aus. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

3.
Unterliegt der öffentliche Ankläger des Kantons, so werden keine Kosten
auferlegt (Art. 278 Abs. 2 BStP). Dem obsiegenden Beschwerdegegner wird
mangels Aufwendungen keine Entschädigung zugesprochen (Art. 278 Abs. 3 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationshof des Kantons Bern
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. April 2007

Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: