Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.115/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.115/2007/sst

Urteil vom 9. Juli 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch
Fürsprecherin Ursula Padrutt,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (Vergewaltigung etc.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer,
vom 18. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 3. April 2003 sprach das Bezirksgericht Zürich X.________ der mehrfachen
Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der Freiheitsberaubung, der
mehrfachen Drohung und weiterer Delikte schuldig und bestrafte ihn mit 3 ¾
Jahren Zuchthaus, als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichteramts des Kantons
Zug vom 9. November 2001. Auf Berufung von X.________ bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 17. März 2005 im Schuldspruch
(mit Ausnahme der Tätlichkeiten sowie der mehrfachen Tatbegehung bei der
Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung und der Drohung) und im Strafmass. Mit
Beschluss vom 20. Juni 2006 hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich das
Berufungsurteil in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde von X.________ auf
und wies die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück.

B.
Am 18. Dezember 2006 fällte das Obergericht im Schuldpunkt ein unverändertes
Urteil und reduzierte die Strafe auf 2 ¾ Jahre Zuchthaus. Gegen dieses zweite
Berufungsurteil erhob X.________ wiederum kantonale Nichtigkeitsbeschwerde,
welche vom Kassationsgericht mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Februar 2008
abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte.

C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, Ziff. 1, 3, 6 7 und 8 des
Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2006 seien
aufzuheben und die Angelegenheit sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventuell sei er bezüglich des Vorwurfs der einfachen
Körperverletzung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG
freizusprechen. Im Übrigen sei das Strafverfahren einzustellen. Subeventuell
sei er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von höchstens 14 Monaten zu
verurteilen (als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichteramtes des Kantons Zug
vom 9. November 2001).
Am 28. März 2007 hatte X.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben
und beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 18. Dezember 2006 sei in Bezug
auf die Strafzumessung aufzuheben und die Sache insoweit an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgerichtsgesetz (BGG) in Kraft getreten. Dieses
ist auf Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nur anwendbar, wenn auch der
angefochtene Entscheid nach seinem Inkraftreten ergangen ist (Art. 132 Abs. 1
BGG).
Das angefochtene Urteil der Vorinstanz datiert vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes und ist daher übergangsrechtlich für sich genommen mit
eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar (Art. 132 Abs. 1 BGG e
contrario), welche der Beschwerdeführer denn auch erhoben hat. Dies ist
indessen nicht entscheidend. Massgebend ist, dass der Entscheid des
Kassationsgerichts nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen
ist, das Verfahren der Beschwerde gegen diesen Entscheid sich somit nach dem
Bundesgerichtsgesetz richten würde und dieses in Art. 100 Abs. 6 BGG die
Mitanfechtung des Obergerichtsurteils zulässt. Art. 100 Abs. 6 BGG ist mithin
auch anwendbar, wenn der mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel
angefochtene Entscheid des oberen kantonalen Gerichts vor dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist (Urteil 6B_23/2008 vom 23. Mai 2008, E. 1.2
mit Hinweisen).
Auf die Beschwerde vom 11. April 2008 kann somit eingetreten werden, wobei die
frühere, als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereichte Eingabe vom 28.
März 2007 als Bestandteil der Beschwerde in Strafsachen zu betrachten ist
(Urteil 6B_23/2008 E. 1.3.3).

2.
2.1 Wie die frühere eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dient die Beschwerde
in Strafsachen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Das
Bundesgericht prüft namentlich, ob die kantonale Instanz das Bundesrecht
richtig angewendet hat, mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung
des angefochtenen Urteils gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 52). Soweit der
Beschwerdeführer geltend macht, bei einzelnen Straftaten sei in der
Zwischenzeit die Verjährung eingetreten, ist deshalb auf die Beschwerde nicht
einzutreten.

2.2 Nachdem das vorinstanzliche Urteil am 18. Dezember 2006 ausgefällt wurde,
ist der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches nicht anwendbar. Die Frage des milderen Rechts gemäss Art. 2
Abs. 2 StGB stellt sich deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
nicht.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verletzung des
Beschleunigungsgebotes bei der Strafzumessung falsch gewichtet, indem sie das
Strafmass von 4 ¼ Jahren Zuchthaus (unter Berücksichtigung der Zusatzstrafe zum
Urteil des Einzelrichteramts des Kantons Zug) lediglich um 12 Monate auf 3 ¼
Jahre reduzierte. Wegen der Schwere der Verletzung, welche zudem durch den
Staat zu vertreten sei, erscheine mindestens eine Strafmilderung, wenn nicht
sogar ein Verzicht auf eine Strafe oder das Nichteintreten auf die Anklage als
angemessen.
3.1.1 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe das zu beurteilende
Hauptdelikt am 10. Dezember 2000 begangen. Seither seien somit rund 6 Jahre
vergangen. Das Untersuchungs- und das erstinstanzliche Verfahren seien
zweifellos innert angemessener Frist mit Urteil des Bezirksgerichtes vom 3.
April 2003 abgeschlossen worden. Eine erste Verzögerung habe sich anschliessend
zunächst deshalb ergeben, weil die Berufungsinstanz am 26. Februar 2004 ein
psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer angeordnet habe, weshalb
das erste - unterdessen aufgehobene - zweitinstanzliche Urteil erst am 17. März
2005 habe gefällt werden können. Dennoch habe die Berufungsinstanz das
erstinstanzliche Strafmass bestätigt, weil sie das Tatverschulden hinsichtlich
des Vorfalls vom 10. Dezember 2000 schwerer eingestuft habe. Seit Erlass dieses
Urteils seien aber erneut rund 1 Jahr und 9 Monate verstrichen. Diese
Verfahrensverzögerung habe nicht der Beschwerdeführer zu verantworten, vielmehr
sei sie auf einen Verfahrensfehler der Untersuchung zurückzuführen, welche
weder das Bezirksgericht noch die Rechtsmittelinstanz im ersten
Berufungsverfahren erkannt hätten. Das Beschleunigungsgebot sei somit verletzt
worden, was sich strafmindernd auswirken müsse.
3.1.2 Diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Von einer
"äusserst schweren" Verletzung des Beschleunigungsgebotes kann keine Rede sein.
Es ist zu beachten, dass den Behörden nicht eine Untätigkeit vorgeworfen wird.
Die lange Dauer ist zum einen darauf zurückzuführen, dass die Berufungsinstanz
am 26. Februar 2004 eine psychiatrische Begutachtung des Beschwerdeführers
anordnete, weshalb das Urteil erst rund ein Jahr später (am 17. März 2005)
gefällt werden konnte. Das Verfahren verlängerte sich in der Folge, weil der
Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einreichte, welche vom
Kassationsgericht am 20. Juni 2006 gutgeheissen wurde. Drei Monate später - am
18. Dezember 2006 - erging das heute angefochtene vorinstanzliche Urteil.
Soweit dadurch das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, kann sich dies
unter den gegebenen Umständen bei der Strafzumessung nicht erheblich auswirken.
Auf jeden Fall hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht
überschritten. Die Rüge der unangemessenen Berücksichtigung der Verletzung des
Beschleunigungsgebotes (BGE 130 I 312 E. 5.2 S. 332) ist verfehlt.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe Art. 64 aStGB
verletzt, indem sie nicht berücksichtigte, dass sowohl die einfache
Körperverletzung als auch das Vergehen gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer unmittelbar vor der Verjährung stünden. Die
Vorfälle hätten zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils sechs Jahre
zurückgelegen, was sich strafmildernd auswirken müsse.
Die vom Beschwerdeführer angeführten Straftaten sind im Vergleich zu den
Hauptdelikten der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung und der
Freiheitsberaubung von untergeordneter Bedeutung. Dies gilt namentlich auch für
den Vorwurf der am 13. April 2001 begangenen einfachen Körperverletzung, für
welche Tat die Vorinstanz die Strafe wegen des alkoholisierten Zustandes des
Beschwerdeführers gemildert hat. Eine zusätzliche Strafmilderung im Sinne von
Art. 64 zweitletzter Absatz aStGB (vgl. dazu BGE 132 IV 1) könnte sich
demgemäss nur geringfügig auswirken, weshalb die von der Vorinstanz ausgefällte
Freiheitsstrafe immer noch angemessen und im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig
erscheint. Die Rüge ist deshalb unberechtigt.

3.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dem angefochtenen Urteil
sei keine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 aStGB zu entnehmen. Diese
Bestimmung wolle sicherstellen, dass der Täter durch die getrennte Beurteilung
der Taten weder schlechter noch besser gestellt werde. Ob dies gewährleistet
sei, lasse sich nur bei korrekter Zusatzstrafenbildung beurteilen. Weil diese
Ausscheidung von Gesamt- und Zusatzstrafe fehle, sei die Strafzumessung im
Einzelnen nicht nachvollziehbar.
3.3.1 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die
der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2
aStGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die
mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Bei der
Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer ergangenen Grundstrafe hat sich der
Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen
Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 aStGB ausgesprochen hätte.
Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung bemisst er anschliessend
unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe. Dabei ergibt
sich die für die neu zu beurteilende Straftat auszufällende Zusatzstrafe aus
der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei
der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels
Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe
quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8.3 S. 105 mit Hinweisen).
3.3.2 Es trifft zu, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht ausdrücklich
erwähnt, von welcher hypothetischen Gesamtstrafe sie ausgeht. Sie hält fest,
gestützt auf Art. 68 Ziff. 2 aStGB sei eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl des
Einzelrichteramtes des Kantons Zug vom 9. November 2001 auszufällen, wobei sie
auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verweist. Die erste Instanz
führt aus, bei der Bemessung der Zusatzstrafe bleibe der Entscheid des
Einzelrichteramtes des Kantons Zug von 6 Monaten Gefängnis unangetastet und der
Beschwerdeführer dürfe nicht schwerer bestraft werden, als wenn alle Taten
miteinander beurteilt worden wären (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 45). Mit
diesen Erwägungen ist offensichtlich, dass die Vorinstanz von einer
hypothetischen Gesamtstrafe von 3 ¼ Jahren ausgeht und nach Abzug der
Grundstrafe von 6 Monaten auf die ausgefällte Zusatzstrafe von 2 ¾ Jahren
Zuchthaus gelangt. Wenngleich es entgegen der erwähnten Rechtsprechung an einer
ausdrücklichen Bezifferung fehlt, kann über die quotenmässige Zusammensetzung
kein Zweifel bestehen, weshalb die Begründung im vorinstanzlichen Urteil im
Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

4.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Schneider Binz