Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.133/2007
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.133/2007 /hum

Urteil vom 11. September 2008
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephsohn,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons
Zürich vom 23. November 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 20. November 2003 verletzte X.________ bei einer handgreiflichen
Auseinandersetzung ihren damaligen Lebenspartner A.________ mit einem
Messerstich in den Brustkorb. Der Geschädigte erlitt eine maximal 5 cm tiefe
und 3,5 cm breite Stichwunde in Höhe des 10. Zwischenrippenraums links, die zu
einer Ansammlung von Luft im Brustraum führte (Pneumothorax). Als Folge davon
kollabierte die Lunge des Geschädigten teilweise.

B.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 23.
November 2005 wegen versuchter schwerer Körperverletzung und (in anderem
Zusammenhang) wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer zu 18 Monaten Gefängnis bedingt und Fr. 600.--
Busse. Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das
Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 27. Mai 2008 ab, soweit
es darauf eintrat.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des
Geschworenengerichtes des Kantons Zürich vom 23. November 2005 sei aufzuheben,
und sie sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung
freizusprechen. Sie beantragt zudem, es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der
Beschwerde, während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17.
Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz) ergangen. Auf das
Rechtsmittel ist deshalb noch das alte Verfahrensrecht anwendbar, hier somit
dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 268 ff. BStP). Die
eingereichte Beschwerde in Strafsachen ist deshalb als eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.

2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen
Eventualvorsatz angenommen. Zu ihren Gunsten müsse davon ausgegangen werden,
dass sie darauf vertraute, es werde nichts passieren. Denn sie habe das Messer
lediglich defensiv gehalten und es nicht losgelassen, wozu sie auch nicht
verpflichtet gewesen sei. Sie habe sich keine Rauferei geliefert, sondern nur
das Messer, welches ihr der Geschädigte habe entreissen wollen, festgehalten.
Damit habe sie den eingetretenen Erfolg nicht in Kauf genommen. Es falle auf,
dass im angefochtenen Urteil die Möglichkeit einer Fahrlässigkeit nicht einmal
geprüft werde. Die Beschwerdeführerin rügt auch die Annahme der Vorinstanz, es
liege ein vollendeter Versuch einer schweren Körperverletzung vor. Es werde ihr
kein eigentliches Verursachen der Verletzung vorgeworfen, sondern vielmehr das
Schaffen eines gefährlichen Zustandes. Zwischen dem Schaffen eines solchen
Zustandes und der Verwirklichung der Gefahr fehle jedenfalls ein Glied in der
Kausalkette, nämlich der Eintritt der eigentlichen Verletzung und zudem die
Schwere dieser Verletzung. Nach Meinung der Beschwerdeführerin erfasst ihr
Verhalten keineswegs alle notwendigen Handlungen, um eine schwere
Körperverletzung zu provozieren, sondern diese würden - wenn überhaupt - nur
die Möglichkeit einer solchen Verletzung erhöhen. Indem die Vorinstanz das
Verhalten als vollendeter Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB
qualifizierte, habe sie diese Bestimmung falsch angewendet. Schliesslich macht
die Beschwerdeführerin geltend, der Vorwurf, in einer Rangelei das Messer nicht
losgelassen zu haben, sei ein Unterlassen und kein Tun. Es gehe dogmatisch um
ein unechtes Unterlassungsdelikt. Sie habe aber keine Garantenstellung gehabt,
was von der Vorinstanz auch nicht behauptet werde. Schliesslich sei Art. 122
Abs. 1 StGB (Lebensgefahr) kein Erfolgsdelikt, sondern ein Gefährdungsdelikt,
weshalb es nicht durch Unterlassung erfüllt werden könne.

2.2 Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, die Beschwerdeführerin habe
sich mit dem Messer in der Hand - nach vorangegangenen Drohungen und
fuchtelnden Bewegungen - mit dem Geschädigten eine Rauferei bzw. eine Rangelei
geliefert und dabei billigend in Kauf genommen, dass dieser lebensgefährliche
Stichverletzungen erleiden könnte. Damit wird ihr ein aktives Verhalten
vorgeworfen, weshalb die Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdeliktes
nicht weiter zu prüfen sind. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin
handelt es sich bei Art. 122 Abs. 1 StGB im Übrigen nicht um ein
Gefährdungsdelikt, sondern um ein Erfolgsdelikt (BGE 124 IV 53 E. 2 S. 56, mit
Hinweisen).

2.3 Im angefochtenen Urteil wird weiter festgehalten, die Beschwerdeführerin
habe dem Geschädigten gedroht, ihn umzubringen. Sie habe eine potentiell
gefährliche Waffe behändigt und den Geschädigten damit konfrontiert. Sie habe
nochmals gedroht, ihn fertig zu machen, und habe vor ihm fuchtelnde Bewegungen
gemacht. Dass sie dabei überhaupt nicht mit der Möglichkeit einer schweren
Verletzung rechnete, vermöge nicht zu überzeugen. Als Motiv für die Ergreifung
des Messers habe die Beschwerdeführerin den durchaus nachvollziehbaren Wunsch
erwähnt, einmal nicht nachgeben zu wollen. Es sei eine Art Schutz für sie
gewesen, sie habe sich Respekt und Abstand verschaffen und sich ein bisschen
stärker fühlen wollen. Wer sich - so die Vorinstanz - im Bewusstsein relativer
Stärke, vielleicht sogar Überlegenheit gegenüber dem unbewaffneten
Geschädigten, und mit dem festen Willen, nun um keinen Preis nachzugeben, mit
einem langen Messer in der Hand eine Rauferei bzw. Rangelei liefere, der nehme
auch schwere Verletzungen in Kauf. Dies gelte umso mehr, als die
Beschwerdeführerin den Geschädigten gut kannte und trotz aller
Beziehungsschwierigkeiten nicht habe befürchten müssen, von diesem ernsthaft
verletzt zu werden.

2.4 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und
Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer
die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2
Satz 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn
der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag
er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das
Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich
feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse
von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu
den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des
dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die
Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 S.
28 f., mit Hinweisen).

2.5 Die Begründung und Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Verletzungen
des Geschädigten den objektiven Tatbestand der einfachen Körperverletzung
gemäss Art. 123 StGB erfüllen, ist nicht zu beanstanden und wird in der
Beschwerde auch nicht in Frage gestellt. Im Lichte der dargestellten
Rechtsprechung kann auch nicht zweifelhaft sein, dass die Beschwerdeführerin
diese Körperverletzung eventualvorsätzlich herbeigeführt hat. Wer sich mit
einem langen Messer in der Hand mit einem andern rauft, der weiss, dass dieser
verletzt werden kann. Die von der Vorinstanz aufgeführten Umstände vermögen
aber auch darzutun, dass die Beschwerdeführerin eine solche Verletzung in Kauf
nahm. Ihr fester Wille, bei der tätlichen Auseinandersetzung nicht nachzugeben
und das Messer in der Hand zu behalten, zeigt, dass sie das offenkundige Risiko
auf sich nahm und es ihr letztlich gleichgültig war, den Geschädigten zu
verletzen. Damit handelte sie tatbestandsmässig im Sinne von Art. 123 Ziff. 1
StGB.

2.6 Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie darüber hinaus annimmt,
die Beschwerdeführerin habe auch eine allfällige schwere Körperverletzung
gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB in Kauf genommen. Dies lässt sich aufgrund des im
vorinstanzlichen Urteil aufgeführten Sachverhaltes nicht begründen. Selbst wenn
der Beschwerdeführerin bewusst war, mit ihrem Vorgehen den Geschädigten
lebensgefährlich verletzen zu können, heisst das noch nicht, sie habe solches
tatsächlich auch in Kauf genommen. Aus dem Wissen des Erfolgseintritts allein
darf noch nicht auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz
geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1
E. 2.2 S. 5), was bei der Beschwerdeführerin nicht zutrifft. Es finden sich im
Gegenteil Indizien, die zu ihren Gunsten sprechen. So hat sie nicht bewusst in
den Brustkorb gestochen, was hinsichtlich schwerer Verletzungen mit einem
ungleich grösseren Risiko verbunden wäre. Ihre Absicht war es, sich Respekt und
Abstand zu verschaffen, dem Geschädigten Angst einzuflössen und ihn zum
Weggehen zu veranlassen. Zu diesem Zweck dessen Leben aufs Spiel zu setzen,
macht keinen Sinn. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin den Geschädigten gut kannte und trotz aller
Beziehungsschwierigkeiten nicht befürchten musste, von ihm ernsthaft verletzt
zu werden. Auch dies spricht gegen die Inkaufnahme einer lebensgefährlichen
Verletzung.

2.7 Zusammenfassend lässt sich nicht dartun, die Beschwerdeführerin habe
eventualvorsätzlich eine versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art.
122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB begangen. Die
entsprechende Schlussfolgerung der Vorinstanz ist deshalb bundesrechtswidrig,
weshalb ihr Urteil vom 23. November 2005 aufzuheben ist.

3.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie keine Kosten zu tragen. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos. Dem Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Entschädigung aus der
Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 2 und 3 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Geschworenengerichtes des Kantons Zürich vom 23. November 2005 aufgehoben und
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dem Vertreter der Beschwerdeführerin wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.--
aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Geschworenengericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. September 2008

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Schneider Binz