Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.3/2007
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{T 0/2}
6S.3/2007 /bri

Urteil vom 13. Februar 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Thommen.

X. ________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Herren,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Fürsprecher Dr. Charles Wick,

Üble Nachrede,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Bern vom

23. Mai 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 28. März 2003 erstattete A.________ Strafanzeige gegen unbekannte
Täterschaft wegen falscher Anschuldigung, Verleumdung und Urkundenfälschung.
Gleichzeitig konstituierte er sich als Privatkläger. Der Strafanzeige war
eine lange Auseinandersetzung zwischen der Stadt Bern und A.________
bezüglich einer für ihn vorgesehenen internen Versetzung vorausgegangen. Im
Rahmen eines von A.________ beantragten Verfahrens zum Schutz der
Persönlichkeit erhielt dieser Einblick in seine Personalakten. Darin fand er
unter anderem zwei chronologische Berichte, welche ihn persönlich betrafen.
Den Bericht vom 19. November 2002 hatte X.________, Leiterin des
Direktionspersonaldienstes der früheren B.________-Direktion, für das
Personalamt der Stadt Bern erstellt. In diesem Bericht fand sich folgende
Passage:

"Im Januar 2002 ordnet die neue Leitung des Baubetriebs im Rahmen der
Betriebsübernahme eine Inventarkontrolle im Baubetrieb an. Dabei wird unter
anderem festgestellt, dass eines der zahlreichen Gerüchte stimmt, wonach Herr
A.________ eine Walze mit Anhänger in sein Ferienhaus nach Frankreich
abgeführt hat."

Dieser Bericht wurde vom Generalsekretär zuhanden des Gemeinderates
überarbeitet und lautete dann folgendermassen:

"Im Januar 2002 ordnet die neue Leitung des Baubetriebs im Rahmen der
Betriebsübernahme eine Inventarkontrolle im Baubetrieb an. Dabei wird unter
anderem festgestellt, dass sich eine Walze mit Anhänger im Ferienhaus von
Herrn A.________ in Frankreich befindet."

Aufgrund dieser Aussage entschloss sich A.________, Strafanzeige
einzureichen, da er die Auffassung vertrat, dass er damit zu Unrecht einer
strafbaren Handlung bezichtigt werde.

B.
Am 22. November 2005 sprach der Gerichtspräsident 13 des Gerichtskreises VIII
Bern-Laupen X.________ frei von der Anschuldigung der üblen Nachrede,
angeblich begangen im November 2002 in Bern.

C.
Am 23. Mai 2006 erklärte das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer,
Elisabeth X.________ schuldig der üblen Nachrede, begangen im November 2002
in Bern zum Nachteil von A.________, und verurteilte sie zu einer Busse von
Fr. 1'000.--, vorzeitig löschbar im Strafregister bei Wohlverhalten nach
Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.

D.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde von Elisabeth
X.________. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die
Rückweisung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz. Das Obergericht des
Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen. Vernehmlassungen wurden keine
eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher
ergangen ist, richtet das Verfahren noch nach OG bzw. BStP (Art. 132 Abs. 1
BGG).

2.
Die Beschwerdeführerin ficht in verschiedenen Punkten den objektiven und
subjektiven Tatbestand von Art. 173 StGB an.

3.
3.1 In Bezug auf die ehrverletzende Äusserung im Sinne von Art. 173 Abs. 1
StGB beruft sich die Vorinstanz auf die Begründung des Gerichtspräsidenten.
Dieser hielt fest, aus der Aussage "...dabei wird unter anderem festgestellt,
dass eines der zahlreichen Gerüchte stimmt, wonach Herr A.________ eine Walze
mit Anhänger in sein Ferienhaus nach Frankreich abgeführt hat" lasse sich
zweifellos ein unehrenhaftes Verhalten ableiten. Diese Äusserung beinhalte
sinngemäss den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens und lasse den Schluss zu,
der Beschwerdeführer hätte eine Walze gestohlen oder der Berechtigten
entzogen. Die Vorinstanz fügt ergänzend hinzu, der objektive Tatbestand wäre
auch erfüllt, wenn an Stelle einer bestimmten Behauptung (Beschuldigung),
bloss eine entsprechende Verdächtigung ausgesprochen worden wäre.
Schliesslich erfülle auch das Weiterverbreiten von rufschädigenden Gerüchten
bzw. die Wiederholung eines bereits allgemein bekannten rufschädigenden
Vorwurfs den Tatbestand, denn ebenfalls das Weiterverbreiten einer
entsprechenden Verdächtigung sei naheliegend geeignet, die Ehre zu verletzen
(angefochtenes Urteil S. 5).

3.2 Die Beschwerdeführerin verneint die Erfüllung des objektiven
Tatbestandselements der üblen Nachrede (unehrenhaftes Verhalten). Sie macht
geltend, mit dem Begriff "Abführen", wie sie ihn im Arbeitspapier verwendet
habe, könne eine unbefangene Drittperson auch aus dem Wortlaut nicht
erschliessen, dass die Walze nie bezahlt oder unrechtmässig abgeführt worden
wäre. Fakt sei einzig, dass sie abgeführt worden sei und dass Gerüchte
bestanden hätten, dass es zutreffe (Beschwerdeschrift S. 5).

3.3 Gemäss Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer jemanden bei einem
andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet
sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt. Die Äusserung,
dass jemand eine Walze mit Anhänger in sein Ferienhaus nach Frankreich
abführe, stellt zweifellos eine ehrverletzende Äusserung dar, weil damit der
Angesprochene eines unehrenhaften Verhaltens bezichtigt wird. So empfindet
auch der unbefangene Durchschnittsleser (Entscheid des Kassationshofs
6S.453/2002 vom 2. Mai 2005). Es kann auf die Ausführungen des
Gerichtspräsidenten und der Vorinstanz verwiesen werden.

4.
4.1 In Bezug auf die Äusserung gegenüber einem Dritten führt der
Gerichtspräsident - worauf die Vorinstanz verweist - aus, der Bericht der
Beschwerdeführerin habe als Arbeitspapier für die Direktion gedient und sei
vorgängig durch das Generalsekretariat überarbeitet worden. Der genaue
Empfängerkreis des Arbeitspapiers könne im Nachhinein nicht  mehr eruiert
werden. Die Vorinstanz hält ergänzend fest, soweit in der Lehre
Einschränkungen bei der Auslegung des Begriffs des "Dritten" zur Diskussion
stünden, drehe sich diese um Personen mit einer ganz besonderen
Vertrauensstellung. Entsprechend sei diese Diskussion für die Beurteilung im
vorliegenden Fall, in welchem es um eine verwaltungsinterne Äusserung zu
Handen einer Vorgesetzten gehe, bedeutungslos. Offen sei einzig, inwieweit es
Ausnahmen geben könne in Bezug auf bestimmte Vertrauenspersonen, deren Kreise
jedoch in jedem Fall sehr eng zu ziehen und auf unentbehrliche Vertraute des
Täters zu beschränken wäre. Dies komme im vorliegenden Fall a priori nicht in
Frage. Der strafrechtliche Schutz der Ehre gelte innerhalb einer Verwaltung
oder einer Behörde genau gleich wie innerhalb privatrechtlich organisierter
Gruppen oder Gremien. Ausserdem sei die Eignung zur Rufschädigung
grundsätzlich auch nicht davon abhängig, ob es sich bei den "Dritten" um
einen mehr oder weniger eng eingegrenzten Personenkreis handle. Schliesslich
sei die Information, dass Herr A.________ eine Walze mit Anhänger in sein
Ferienhaus nach Frankreich abgeführt habe, offensichtlich neu, jedenfalls
gebe es in den Akten nicht den geringsten Hinweis darauf, dass die Adressaten
des Berichts von dieser Tatsache bereits Kenntnis gehabt hätten
(angefochtenes Urteil S. 6).

4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die fraglichen Äusserungen
in ihrer Funktion als Personalverantwortliche in einem internen Arbeitspapier
zu Handen des Personalamts gemacht, das die B.________- Direktion und die
Beschwerdeführerin im Fall A.________ seit Anbeginn juristisch begleitet
habe. Dieses Dokument sei somit nicht für die Öffentlichkeit oder für die
Personalakte des Beschwerdegegners bestimmt gewesen. Die Weitergabe der Akten
an weitere Kreise sei daraufhin durch Dritte ohne Wissen der
Beschwerdeführerin erfolgt. Sowohl Verfasser als auch Empfänger des
Arbeitspapiers unterstünden dem Amtsgeheimnis. Amtsintern müsse eine
"beleidigungsfreie Sphäre" möglich sein, welche eine unbefangene, freie
Kommunikation zur Erarbeitung und Überarbeitung von Berichten zulasse. Seien
allfällige ehrverletzende Äusserungen - wie im vorliegenden  Fall - in einem
amtsinternen Dokument enthalten, das nicht für die Öffentlichkeit bestimmt
sei und bei dem sowohl der Verfasser als auch der Empfänger dem Amtsgeheimnis
unterstünden, so gelte dies nicht als eine Äusserung gegenüber Dritten
(Beschwerdeschrift S. 7).

4.3 Der Tatbestand der üblen Nachrede im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1
StGB setzt voraus, dass die ehrverletzende Äusserung gegenüber einem
"anderen", d.h. einem Dritten erfolgt. Grundsätzlich ist jede Person Dritte,
die nicht mit dem Täter oder dem Verletzten identisch ist (BGE 86 IV 209). In
der Lehre spricht sich der überwiegende Teil der Autoren allerdings für eine
Einschränkung dieses Kreises aus. Ehrverletzende Äusserungen im engsten
Familienkreis und gegenüber gemäss Art. 321 StGB zur Geheimhaltung
verpflichteten Personen sollen unter Umständen straflos sein (Entscheid des
Kassationshofs 6S.171/2003, vom 10. September 2003, E. 1.3, mit Hinweis auf
Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil,
3. Band, Bern 1984, Art. 173 N 39; Stefan Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 173 N. 4; Peter
Noll, Schweizer Strafrecht, Bes. Teil I, Zürich 1983, S. 113; Jürg
Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich
2003, S. 323/324; wohl auch Franz Riklin, Basler Kommentar StGB II,  Art. 173
N 6, nach dessen Auffassung man sich hier auf die Sozialadäquanz berufen
könne; unentschieden Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol 1,
Berne 2002, Art. 173 StGB, N 43-45). Der Kassationshof hat in einem nicht
publizierten Urteil vom 11. Juli 1997 (zitiert in BGE 86 IV 209) die Frage
aufgeworfen, aber offen gelassen, ob allenfalls Personen, denen die Rolle von
"confident nécessaire" zukomme, vom Kreis der Dritten im Sinne von Art. 173
Ziff. 1 Abs. 1 StGB auszunehmen seien. Im Urteil 6S.608/1991 vom 24. Januar
1992 hat der Kassationshof unter Hinweis auf Art. 321 StGB (Verletzung des
Berufsgeheimnisses) eine Ärztin als "confidente nécessaire" und somit nicht
als Dritte im Sinne vom Art. 173 Abs. 1 Ziff. 1 StGB qualifiziert. In der
Lehre wird unter anderem die Auffassung vertreten, dass grundsätzlich auch
Vertrauenspersonen Dritte seien, denen gegenüber der Geltungsanspruch des
Verletzten beeinträchtigt werden könne. Die Straflosigkeit lasse sich jedoch
auf eine Interessenabwägung stützen, bei der dem Mitteilungsbedürfnis
insoweit Vorrang eingeräumt werde, als der "Täter" nicht wider besseres
Wissen handle und aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen davon ausgehen
könne, dass seine Äusserungen von den Adressaten auch vertraulich behandelt
würden (Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes.
Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 11 N 25).

Folgt man im erwähnten Sinn einer einschränkenden Auslegung des
Tatbestandsmerkmals des "anderen" im Sinne von Art. 173 Abs. 1 Ziff. 1 StGB,
so ist vorstellbar, dass die Beschwerdeführerin nicht nur das Recht, sondern
sogar die Pflicht gehabt haben könnte, einem unmittelbar Vorgesetzten von
derartigen Gerüchten Mitteilung zu machen, nicht bloss, um ihr Herz
"auszuschütten" (Stefan Trechsel, Art. 173 N 4; vgl. im Übrigen auch
Ziff. 8). Die Beschwerdeführerin übermittelte den erwähnten Bericht darüber
hinaus sowohl der Direktion wie auch dem Generalsekretariat (Urteil
Gerichtspräsident S. 18, angefochtenes Urteil S. 6). Damit zog sie den
Adressatenkreis zu weit. Sie musste mit der Weitergabe an weitere Kreise
rechnen. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, gilt der strafrechtliche
Schutz innerhalb einer Verwaltung oder einer Behörde genau gleich wie
innerhalb privatrechtlich organisierten Gruppen oder Gremien. Die
Bezichtigung eines unehrenhaften Verhaltens innerhalb einer zum Amtsgeheimnis
verpflichteten Behörde kann den guten Ruf des Betroffenen genau gleich
schädigen, auch wenn dem Dritten die Weitergabe einer derartigen
ehrverletzenden Äusserung durch ein Amtsgeheimnis untersagt wäre. Die
Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet und
abzuweisen.

5.
5.1 Die Vorinstanz erachtet den Wahrheitsbeweis als gescheitert (angefochtenes
Urteil S. 8-11). Sie führt zusammenfassend aus, die Darstellung der
Beschwerdeführerin im Bericht vom 19. November 2002, A.________ habe eine
Walze in sein Ferienhaus in Frankreich abgeführt, entspreche nicht den
Tatsachen. Als Käuferin der Walze sei von Anfang an die Firma C.________ AG
in Erscheinung getreten, welche diese auch abmachungsgemäss selbst vom
Werkhof habe abholen lassen. In der Folge sei das Gerät nach Frankreich zum
Haus von C.________ gekommen, und diesem benachbart habe damals auch die
Familie von A.________ ein Haus besessen.

5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Wahrheitsbeweis sei erbracht.
Ihre ganze Beweisführung beruht allerdings auf Ausführungen, die mit den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht übereinstimmen, was
unstatthaft ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Letztlich besteht ihre
Argumentation einzig darin, dass sie dem von ihr gewählten Ausdruck
"abführen" einen anderen Sinn beigeben möchte, als dies die Vorinstanz ohne
Verletzung von Bundesrecht getan hat (vgl. dazu Ausführungen unter Ziff. 3).
In diesem Punkt ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

6.
6.1 Die Beschwerdeführerin erachtet den Gutglaubensbeweis als erbracht und
stützt sich dabei im Wesentlichen auf Argumente, die der Gerichtspräsident
zur Stützung seiner Auffassung, der Gutglaubensbeweis sei erbracht,
vorgebracht hatte. Die Vorinstanz widerlegt diese Argumentation des
Gerichtspräsidenten und kommt zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der
Berichterstattung durch die Beschwerdeführerin keine ausreichenden
Verdachtsmomente gegen A.________ vorgelegen hätten, welche die
inkriminierten Äusserungen im Bericht gerechtfertigt hätten. Es kann auf
diese Darstellung verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 12-17). Im
Weiteren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, wenn sie ausführt, der Bericht sei "lediglich
als Arbeitspapier zu Handen einer Vertrauensperson im Personalamt bestimmt
gewesen" (Beschwerde S. 9). Sie legt auch nicht dar, inwieweit sie hätte
darauf vertrauen können, dass die vorgesetzte Stelle den nicht definitiv
abgefassten Bericht sorgfältig prüfen würde (Beschwerdeschrift S. 9),
abgesehen davon, dass die "vorgesetzte Stelle" zu unbestimmt formuliert ist,
um nicht als Dritte im Sinne von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 1 StGB qualifiziert zu
werden. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.

7.
7.1 Die Beschwerdeführerin ficht auch den Vorsatz an.

7.2 Was der Täter wusste, wollte oder womit er einverstanden war, sind im
Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht zu überprüfende
Tatfragen. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten,
soweit sie sich gegen den Vorsatz betreffende tatsächliche Feststellungen
richtet. Abgesehen davon, ist es nicht von Belang, ob die ehrverletzende
Äusserung in der Öffentlichkeit oder bloss intern zur Kenntnis genommen wird
(vgl. Erw. 4). Zutreffend ist, dass die Vorinstanz bei der Behandlung des
subjektiven Tatbestands nicht ausdrücklich darauf verweist, ihr Vorsatz habe
sich auf die Kenntnisnahme der ehrverletzenden Äusserungen durch einen
Dritten bezogen. Indirekt ergibt sich dies aber aus ihren Ausführungen, wenn
sie auf den Rekursentscheid der Anklagekammer vom 2. März 2005 verweist
(angefochtenes Urteil S. 17 unten) und vor allem aus ihren Ausführungen, die
sich mit dem Tatbestandsmerkmal des "anderen" im Sinne von Art. 173 Ziff. 1
Abs. 1 StGB auseinandersetzen (angefochtenes Urteil S. 6). In diesem Punkt
ist die Nichtigkeitsbeschwerde demnach abzuweisen.

8.
8.1 Zur Rechtfertigung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin könnte
sich nicht darauf berufen, sie sei gewissermassen von Amtes wegen zur
inkriminierten Äusserung verpflichtet gewesen. Nur ausnahmsweise vermöge eine
Amtspflicht im Sinne von Art. 32 StGB  rufschädigende Äusserungen zu
rechtfertigen (BGE 106 IV 179 und 108 IV 94). Davon könne keine Rede sein
(angefochtenes Urteil S. 7 oben).

8.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre beanstandete Äusserung wäre bei
korrekter Anwendung von Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Als amtsinternes
Arbeitspapier habe sie die Äusserungen machen dürfen. Dies umso mehr, als
ihre Feststellungen nicht weiter kommentiert worden seien. In einem
chronologischen Bericht habe sie sich überdies zu allen Aspekten des
Verhaltens von A.________ äussern müssen, somit auch zur Vollständigkeit der
Inventarkontrolle, welche in dessen Verantwortungsbereich gelegen hätte
(Beschwerdeschrift S. 11).

8.3 Nach Rechtsprechung und Lehre haben die Rechtfertigungsgründe des
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der
Rechtfertigungsgrund der Amts- und Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB, Vorrang
vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zug
kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem
Rechtfertigungsgrund ergibt. Die ehrverletzende Äusserung eines Beamten ist
durch die Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, wenn der Beamte
sich der Erfüllung seiner Amtspflicht geäussert hat, die Äusserung
sachbezogen ist, nicht eindeutig über das Notwendige hinausgeht, nicht
unnötig verletzend ist und nicht wider besseres Wissen erfolgt (BGE 123 IV 97
E. 2c/aa m.w.H., s.a. BGE 131 IV 154 E. 1.3.2 zu ehrverletzenden Äusserungen
von Parteien und ihren Anwälten).

8.4 Der Beschwerdeführerin ist vorzuwerfen, dass sie ihre Äusserungen nicht
als blossen Verdacht bezeichnete und dass diese somit über das Notwendige
hinaus gingen. Auch in diesem Punkt kann der Nichtigkeitsbeschwerde kein
Erfolg beschieden sein; sie ist abzuweisen.

9.
Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang trägt die Beschwerdeführerin
die Kosten vor Bundesgericht (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Der Beschwerdeführerin wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und der 2. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Februar 2007

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: