Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.44/2007
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6S.44/2007 /bri

Urteil vom 6. Juni 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd
Gerichtsschreiber Thommen.

X. X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Stieger, ,

gegen

O.X.________, c/o Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Pia Dennler-Hager,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Versuchte Anstiftung zu Mord, strafbare Vorbereitungshandlungen zu Mord etc.;
Strafzumessung,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons
Zürich vom 22. September 2005.

Sachverhalt:

A.
X. X.________ wird mehrfach versuchte Anstiftung zum Mord an seiner Ehefrau
O.X.________ vorgeworfen. Nachdem ihn diese im April 2002 verlassen hatte,
soll er sich eine Schusswaffe ("Walther Kaliber 7.65mm") besorgt und seinen
Neffen aus Syrien in die Schweiz geholt haben, um diesen zur Tötung seiner
Frau zu überreden. Gemäss dem ursprünglichen Ausführungsplan sollte der Neffe
die Tötung ausführen. Nach einer späteren "Lockvogel"-Variante sollte der
Neffe die Ehefrau  zu einem Treffen überreden, an welchem X.X.________ hätte
zur Tat schreiten wollen. In diesem Zusammenhang führte er auch
Schiessversuche durch. Der Neffe widersetzte sich den Vorhaben und warnte die
Ehefrau von X.X.________.

B.
Am 22. September 2005 befand das Geschworenengericht des Kantons Zürich
X.X.________ der mehrfach versuchten Anstiftung zu Mord (Art. 24, Art. 22
Abs. 1 und Art. 112 StGB), der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Mord
(Art. 260bis Abs. 1 StGB), der mehrfachen Drohung (Art. 180 StGB), der
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von
Ausländern (Art. 13e und 23a ANAG) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen
das Waffengesetz (Art. 33 Ziff. 1 lit. a, Art. 27 Abs. 1 bzw. Art. 12 WG) für
schuldig. Es bestrafte ihn mit 10 Jahren Zuchthaus.

C.
Gegen dieses Urteil erhebt X.X.________ eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils
in Bezug auf die Schuldsprüche betreffend versuchter Anstiftung zu Mord und
Vorbereitungshandlungen zu Mord (Dispositivziffern 1 al. 1 und 2) sowie in
Bezug auf den Strafpunkt (Ziff. 2). Die Sache sei zur Schuldigsprechung wegen
vorsätzlicher Tötung (Art. 111 StGB) und zur Neufestsetzung einer maximal
siebenjährigen Zuchthausstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem
ersucht der Beschwerdeführer um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung.

D.
Das Geschworenengericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
verzichten auf Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Schreiben vom
14. Mai 2007 reichte O.X.________  ihre Vernehmlassung ein, mit der sie die
Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher
ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach der BStP (Art. 132 Abs. 1
BGG).

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3).

2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt rein
kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP; BGE 129 IV 276 E. 1.2). Mit
seinen spezifizierten Rückweisungsanträgen verlangt der Beschwerdeführer mehr
als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Auf seine Beschwerde ist
insoweit nicht einzutreten.

3.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Qualifikation der beabsichtigten
Tötung als Mord. Er kritisiert die verschiedenen vom Geschworenengericht
behandelten Elemente der Skrupellosigkeit. Heimtücke liege nicht vor. Die
Einschaltung seines Neffen sei Voraussetzung dafür gewesen, überhaupt mit der
Geschädigten in Kontakt zu kommen. Weiter fehle es an extrem egoistischen
Motiven. Nebst dem drohenden Ehrverlust sei die Tat von Konflikt- und
Druckfaktoren geprägt. Berücksichtige man auch die kulturunabhängigen
Elemente der katastrophalen Ehe bzw. deren Trennungsfolgen oder der Trennung
des Vaters von den Kindern, so sei nicht einsichtig, inwiefern die Tat als
von egoistischen Motiven geleitet erscheine. Auch bei einer Gesamtwürdigung
überwögen die gegen die besondere Skrupellosigkeit der Tat sprechenden
Umstände. Insbesondere die vom Gutachter attestierte Verzweiflung über den
Verlust der Kinder sei im Sinne der Rechtsprechung als ein gegen Mord
sprechendes Indiz zu werten.

3.1 Vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) ist als Mord zu qualifizieren, wenn
der Täter besonders skrupellos handelt, namentlich sein Beweggrund, der Zweck
der Tat oder die Art der Ausführung besonders verwerflich sind (Art. 112
StGB). Das Bundesgericht hat sich letztmals in einem Fall, der einen
"Ehrenmord" betraf, mit den Qualifikationsmerkmalen des Mordtatbestands
auseinandergesetzt (BGE 127 IV 10 E. 1). Die Vorinstanz macht im Übrigen
zutreffende allgemeine Ausführungen zum Mordtatbestand, welche an dieser
Stelle nicht wiederholt werden müssen (vgl. angefochtenes Urteil S. 177 f.).

3.2 Der Beschwerdeführer wiederholt bezüglich der familiären und der
Beziehungssituation sowie seines kulturellen Hintergrunds Argumente, welche
bereits das Geschworenengericht mit zutreffender Begründung verworfen hat. Es
kann insoweit auf das angefochtene Urteil verwiesen werden. Zu den einzelnen
Qualifikationsmerkmalen führt die Vorinstanz aus, dass der Tatplan Elemente
der Heimtücke umfasse. Der Beschwerdeführer habe die Vertrauensstellung
seines Neffen zur Geschädigten ausnützen wollen, um sich die Möglichkeit zu
verschaffen, auf die Geschädigte zu schiessen. Es sei ihm darum gegangen, die
Geschädigte und die ihm entzogenen Kinder in seiner Macht zu behalten. Nur
der Tod der Geschädigten habe ihn in seiner Vorstellungswelt vor noch
grösserem Ehrverlust retten können. Er habe seine Ehefrau mit dem Tode
bestrafen wollen, weil sie sich ihm entzogen und ihr Leben nach ihren
Wunschvorstellungen zu gestalten begonnen hatte. Er habe entschieden, ihr
Leben sei verwirkt, und sich damit zum Herrn über ihr Leben aufgeschwungen.
Dadurch habe er eine extreme Geringschätzung gegenüber ihrem Leben und seine
extrem egoistische Tatmotivation manifestiert. Schliesslich habe er nicht in
explosionsartiger Aggressivität gehandelt. Seine Vorgehensweise sei vielmehr
durch einen hohen Planungsgrad gekennzeichnet gewesen, und er habe sich auch
durch Rückschläge (Weigerung des Neffen, Nicht-Funktionieren der Waffe etc.)
nicht vom Tatplan abbringen lassen. Vor diesem Hintergrund qualifiziert das
Geschworenengericht die Tat zusammenfassend als Mord an der Grenze zur
vorsätzlichen Tötung. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser
Einschätzung in ihrer Vernehmlassung an.

Mit der Annahme des qualifizierten Tatbestands verletzt die Vorinstanz kein
Bundesrecht. Zwar trifft es zu, dass gewisse Tatelemente gegen die
Mordqualifikation sprechen, so insbesondere seine Verzweiflung über den
Verlust der Familie (vgl. BGE 104 IV 150 E. 2), doch überwiegen im Ergebnis
die von der Vorinstanz hervorgehobenen Tat- und Motivationselemente des
qualifizierten Tatbestands. Die dagegen erhobenen Vorbringen erweisen sich
somit als unbegründet.

4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Soweit seine
Ausführungen auf der angeblich falschen Tatbestandsqualifizierung aufbauen,
gehen sie an der Sache vorbei. Wie erläutert, wurde seine Tat zu Recht als
versuchte Anstiftung zu Mord qualifiziert.

4.1 Der Beschwerdeführer macht verschiedentlich Ermessensüberschreitungen bei
der Strafzumessung geltend. Wenn man seine Tat in das breite Spektrum
möglicher Anstiftungen stelle, sei von einer leichten bis mittleren
Tatschwere auszugehen. Auch das subjektive Verschulden sei
ermessensmissbräuchlich eingeschätzt worden. Seine soziokulturelle
Drucksituation sei zu wenig, sein direkter Vorsatz zu stark gewichtet worden.

4.1.1 Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er
berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Der Umfang der Berücksichtigung
verschiedener Strafzumessungsfaktoren liegt im Ermessen der kantonalen
Behörde. Der Kassationshof kann im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde in
die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen
Strafrahmen über- oder unterschritten hat sowie wenn sie massgebende
Kriterien ausser Acht gelassen, nicht oder falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6
E. 6.1.; 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a).

4.1.2 Die Vorinstanz erwägt, dass sich der ordentliche Strafrahmen für
Anstiftung zu Mord zwischen 10 Jahren und lebenslänglichem Zuchthaus bewegt
(Art. 112 und Art. 24 Abs. 1 StGB). Die Strafe sei grundsätzlich innerhalb
des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen. Dieser könne jedoch nach Massgabe
der Art. 64 ff. StGB nach oben und unten erweitert werden. Die Tatmehrheit
und die mehrfache Tatbegehung würden grundsätzlich eine Strafschärfung
zulassen (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Da vorliegend der maximale Strafrahmen
bereits ausgeschöpft sei, könnten diese Zumessungsgründe (bloss)
straferhöhend berücksichtigt werden. Aufgrund der lediglich versuchten
Anstiftung öffne sich der Strafrahmen nach unten. Die theoretische
Mindeststrafe betrage somit ein Jahr Zuchthaus (Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art.
21 f., Art. 35, Art. 65 StGB). Die strafrahmenerweiternde Strafmilderung sei
fakultativ, zwingend sei lediglich die strafmindernde Berücksichtigung des
Versuchs. Auszugehen sei deshalb von der für Mord vorgesehenen zehnjährigen
bis lebenslänglichen Zuchthausstrafe (angefochtenes Urteil S. 193 f.).

Das Geschworenengericht schätzt die objektive Tatschwere nach Gewichtung der
einzelnen tatbezogenen Komponenten (Vorgehensweise und angestrebte Tatfolgen)
als mittel bis schwer ein. Unter Berücksichtigung des Tatmotivs, des
Vorsatzes und der Zurechnungsfähigkeit wird das subjektive Tatverschulden der
Haupt- und der weiteren Taten insgesamt als erheblich eingestuft. Vor diesem
Hintergrund dränge sich eine hypothetisch schuldangemessene Strafe von neun
Jahren auf. Die Auswirkung des nicht tatverschuldensbezogenen vollendeten
Versuchs stuft die Vorinstanz als minimal ein. Von den nicht tatbezogenen
Zumessungskriterien wirkten sich die Tatmehrheit und die mehrfache
Tatbegehung im Rahmen von rund 2 Jahren straferhöhend aus. Als übriges
täterbezogenes Kriterium wirke sich einzig noch der gute Leumund
strafmindernd aus. Insgesamt erweise sich somit eine 10-jährige
Zuchthausstrafe als angemessen. Davon geht auch die Beschwerdegegnerin aus.

4.1.3 Die ausgefällte Strafe von 10 Jahren Zuchthaus liegt an der Untergrenze
des ordentlichen und in der Mitte des theoretischen Strafrahmens. Ginge man
mit der Vorinstanz von der grundsätzlichen Verbindlichkeit des ordentlichen
Strafrahmens aus, erübrigte sich die Überprüfung der Angemessenheit
weitgehend, zumal die vorliegend ausgefällte Strafe am untersten Rand des
insoweit massgebenden ordentlichen Strafrahmens liegt. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Strafe jedoch innerhalb des
gesetzlichen und somit sehr weiten theoretischen Strafrahmens nach Würdigung
aller Umstände festzulegen (BGE 116 IV 11 E. 2; 116 IV 300 E. 2; Jörg
Rehberg, Strafrecht II, 7. Auflage, S. 53).

4.2 Eindeutig fehl geht zunächst die Rüge, wonach die Straferhöhung wegen
mehrfacher Tatbegehung und Tatmehrheit übermässig hart erscheine. Dass diese
Umstände mit 2 Jahren gewichtig straferhöhend veranschlagt wurden, ist von
Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Ebenso wenig ist die Drucksituation
ermessensmissbräuchlich eingeschätzt worden.

4.3
4.3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den vorinstanzlichen Vorwurf,
eine weitere Person zu strafbarem Verhalten veranlasst, resp. sich für die
Tatausführung einer anderen Person bedient zu haben. Damit würden notwendige
Tatbestandselemente der Anstiftung unzulässigerweise doppelt verwertet. Aus
dem selben Grund könne ihm auch nicht verschuldenserhöhend angelastet werden,
mit seiner Anstiftungshandlung den Tod der Geschädigten gewollt zu haben.

4.3.2 Das Doppelverwertungsverbot verbietet Umstände, die zur Anwendung eines
höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten
Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu
berücksichtigen. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last
gelegt oder zu Gute gehalten. Indes darf der Richter zusätzlich in Rechnung
stellen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender
Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der
Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120
IV 69 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b; Urteil 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E.
5.2; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Art. Art. 63 StGB, N 57). Das
Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung vorwiegend zur
doppelten Verwertung von Qualifizierungs- und Privilegierungsgründen
geäussert, in einem unveröffentlichten Entscheid vom 28. Januar 1999
(6S.84/1998, E. 8a) indes auch zur doppelten Verwertung von
(Grund-)Tatbestandsmerkmalen. Nach § 46 Abs. 3 des deutschen StGB, welcher
das Doppelverwertungsverbot im Gegensatz zum schweizerischen explizit regelt,
dürfen "Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind,
nicht berücksichtigt werden" für die konkrete Strafzumessungsentscheidung
innerhalb des anzuwendenden gesetzlichen Strafrahmens. Denn die
Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen
Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ihrer Bedeutung für die
Strafmassfindung insoweit verbraucht. Wobei auch hier lediglich das abstrakte
"Dass" und nicht das "Inwieweit" der Verwirklichung des fraglichen
Tatbestandsmerkmals als "verbraucht" gilt (Franz Streng, Nomos Kommentar
StGB, § 46 N 125 ff.; Schönke/Schröder/Stree, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27.
Aufl. 2006, § 46 N 45 ff.; so auch der zit. unv. Entscheid 6S.84/1998, E. 8a
sowie 6S.354/1997 E. 3).

4.3.3 Zur Festlegung des objektiven Tatverschuldens innerhalb des Spektrums
möglicher Anstiftungen zu Mord führt die Vorinstanz unter anderem aus, dass
der Beschwerdeführer nicht davor zurückschreckte, mit seinem Vorgehen eine
weitere Person zu einem strafbaren Verhalten zu veranlassen. Dass er die Tat
nicht selber ausführen wollte, sondern es vorzog, sich seines unter falschem
Namen in die Schweiz eingereisten Neffen zu bedienen, verleihe der
angestrebten Tötung zusätzlich eine Durchtriebenheit, die seine
Vorgehensweise in ein ganz schlechtes Licht stelle. Dass der Angeklagte mit
seinen Anstiftungshandlungen den Tod der Geschädigten wollte, sei bezüglich
der Tatfolge der zu beurteilenden Anstiftung erschwerend zu berücksichtigen
(angefochtenes Urteil S. 198 f.).

4.3.4 In Bezug auf die arrangierte Einreise des Neffen lässt sich noch
argumentieren, dass diese den ausserordentlichen Planungsgrad der Tat
zusätzlich unterstreicht und innerhalb der möglichen Anstiftungshandlungen
ein besonderes und somit erschwerend zu gewichtendes Ausmass angenommen hat.
Dies gilt jedoch nicht für die vorgeworfene Tatveranlassung und das Wollen
des Todes der Geschädigten. Hier werden dem Beschwerdeführer Umstände
explizit ("erschwerend") resp. implizit ("nicht zurückschreckte") angelastet,
die tatbestandsnotwendige Elemente der Anstiftung zu Mord sind. Wer jemanden
zur Tötung einer dritten Person anstiftet, der veranlasst den Angestifteten
zu einer strafbaren Handlung und der will den Tod des Opfers. Dabei geht es
nicht länger um das "Wie" der Tatbegehung, sondern um die Tatbestandselemente
selbst. Deren erneute Verwertung in der Strafzumessung ist unzulässig. Die
Beschwerde erweist sich insoweit als begründet, was auch von der
Beschwerdegegnerin grundsätzlich anerkannt wird. Ob diese Mängel in der
Strafzumessung für sich bereits eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids
rechtfertigen würden, braucht nicht entschieden zu werden, weil sich die
Strafzumessung auch noch unter weiteren Gesichtspunkten als fehlerhaft
erweist.

4.4 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass seine Vorstrafenlosigkeit nicht
strafmindernd berücksichtigt worden sei.

4.4.1 Nach der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Fehlen
von Vorstrafen strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 98 IV 124, 131; 96 IV
155, 179 f.; 92 IV 118, 121). Die neuere unpublizierte Praxis zur Frage, ob
die bisherige Straffreiheit mindernd berücksichtigt werden muss, ist
schwankend (verneinend: Entscheide 6S.684/2000 vom 22. März 2001, E. 3c.cc.,
und 6S.62/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1d.; bejahend: 6S.453/2001 vom 30.
August 2001, E. 1e., und 6P.161/ 2004 vom 16. März 2005, E. 3.4.6; vgl. Hans
Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, Art. 63 N 87).

4.4.2 Die Vorinstanz begründet die Verweigerung der Berücksichtigung damit,
dass die Vorstrafenlosigkeit der Normalfall sei (angefochtener Entscheid S.
209). Ob dieser Befund in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ist, braucht an
dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Angesichts der grossen Anzahl
Verurteilter mit Vorstrafen steht jedenfalls fest, dass die bisherige
Straffreiheit keine Selbstverständlichkeit ist (Wiprächtiger, a.a.O, Art. 63
N 75; Werner Theune, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Auflage, § 46
N 182). Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er
berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Zum Vorleben gehören auch die
Vorstrafen. Liegen solche vor, wirkt sich dies praxisgemäss zu Lasten des
Beschuldigten aus (BGE 91 IV 91 E. 2, 121 IV 3 E. 1c.cc.). Bewertet die
Vorinstanz das Vorleben positiv, so hat sich dies zu Gunsten des
Beschuldigten auszuwirken (BGE 98 IV 124, 131; 96 IV 155, 179 f.; s.a. Günter
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auflage, § 6 N 43; s.a.
Beschl. BGH vom 26. Mai 1982, in: NStZ 1982, S. 376, ständ. Rspr., vgl.
Gerhard Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Auflage, N 359). Es besteht
vorliegend kein Anlass, von dieser (publizierten) Rechtsprechung abzuweichen.
Die Rüge erweist sich somit als berechtigt. Zwar kann die Vorstrafenlosigkeit
im Rahmen des grossen richterlichen Ermessensspielraums nur minimal
berücksichtigt werden. Wird sie jedoch "neutral" und somit im Ergebnis nicht
berücksichtigt, so wird damit ein wesentlicher Gesichtspunkt der
Strafzumessung ausser Acht gelassen, der es dem Kassationshof erlaubt, in die
Strafzumessung einzugreifen.

4.5
4.5.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der Umstand, dass er sich
bloss wegen versuchter Tatbegehung zu verantworten habe, sei zu wenig
berücksichtigt worden. Das Mass der Strafreduktion beim Versuch hänge unter
anderem von der Nähe des Taterfolgs und der tatsächlichen Folgen ab. Bei der
Beurteilung der Erfolgsnähe sei zu Unrecht einzig auf den Tatentschluss des
angestifteten Neffen und nicht auf den Erfolg der Haupttat abgestellt worden.
Mit dieser Betrachtungsweise würde der Anstifter gegenüber dem nicht
angestifteten Haupttäter benachteiligt. Die Anstiftung sei mit dem
Hervorrufen des Tatentschlusses noch nicht vollendet. Sie bleibe im Stadium
des vollendeten Versuchs, solange die Haupttat nicht versucht oder vollendet
worden sei. Die Einweihung der Geschädigten in die Tatpläne des
Beschwerdeführers durch den Neffen in einem frühen Stadium des Tatplans lasse
den Erfolg in weite Ferne rücken. Untauglich sei  das vorinstanzliche
Argument, wonach die vollendet versuchte Tatbegehung nur minimal
strafmindernd zu veranschlagen sei, weil der Verzicht auf die Tatausführung
nur glücklicher Fügung zuzuschreiben sei. Ausserhalb der tätigen Reue nach
Art. 22 Abs. 2 StGB könne nicht relevant sein, weshalb der Erfolg
ausgeblieben sei. Zusammenfassend habe die Vorinstanz mit der äusserst
geringen Berücksichtigung des Versuchs ihr Ermessen verletzt. Angesichts des
fernen Taterfolgs wäre eine Strafminderung von mindestens drei Jahren
angemessen gewesen.

4.5.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass der vollendete
Anstiftungsversuch zu wenig strafmindernd berücksichtigt worden sei. Damit
würde die Schwere der Tat mit dem Argument heruntergespielt, es sei niemand
zu Schaden gekommen. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch massiv unter der Tat
gelitten.

4.5.3 Bei der Verschuldensbewertung ist gemäss der Vorinstanz davon
auszugehen, dass sich die Tathandlung der Anstiftung auf einen Mord bezog.
Die Bewertung der Tatschwere habe in Relation zum geschützten Rechtsgut zu
erfolgen. Der Beschwerdeführer habe sich über das höchste Rechtsgut, das
menschliche Leben, hinwegsetzen wollen. Trotz des objektiven Unrechts,
welchem durch die Strafandrohung für Anstiftung zu Mord Rechnung getragen
wird, müsse das konkrete Tatverschulden innerhalb des breiten Spektrums
denkbarer Anstiftungen zu Mord bemessen werden (angefochtenes Urteil S.
197 f.). Der vollendete Versuch sei strafmindernd zu berücksichtigen. Das
Mass dieser Minderung hänge unter anderem von der Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolges ab. In casu falle ins Gewicht, dass die
Entscheidung des Neffen gegen die Tat nicht dem Verhalten des
Beschwerdeführers sondern einzig glücklicher Fügung zuzuschreiben sei. Die
vollendet versuchte Tatbegehung wirke sich deshalb nur minimal strafmindernd
aus (angefochtenes Urteil S. 208).

4.5.4 Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen
vorsätzlich bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung, die auf den Täter
Anwendung findet, bestraft (Art. 24 Abs. 1 StGB). Wer jemanden zu einem
Verbrechen zu bestimmen versucht, wird wegen Versuchs dieses Verbrechens
bestraft (Art. 24 Abs. 2 StGB). Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt,
tritt aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende
Erfolg nicht ein, so kann der Täter milder bestraft werden (Art. 22 Abs. 1
und Art. 65 StGB). Das Mass der zulässigen Reduktion der Strafe hängt beim
vollendeten Versuch nach der Rechtsprechung unter anderem von der Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab (BGE 121
IV 49 E. 1b).

4.5.5 Versuchte Anstiftung zu Mord wird bestraft wie Mordversuch (Art. 24
Abs. 2 StGB). Dahinter steckt der Gedanke, dass wer alles unternommen hat, um
den Tötungserfolg über einen anderen herbeiführen zu lassen, sich als ebenso
gefährlich offenbart, wie derjenige Täter, der selbst zum Tötungsversuch
schreitet. Diese Gleichbehandlung ist durch den eindeutigen Gesetzeswortlaut
vorgegeben. Im Rahmen der Strafzumessung besteht indes Raum, verschieden
schwer wiegenden Anstiftungversuchen Rechnung zu tragen. So macht es einen
Unterschied, ob bereits die Anstiftung selbst scheitert, der Anstifter also
nicht einmal den Tatentschluss im Täter zu wecken vermag (sog. erfolglose
Anstiftung), oder ob der Täter vom Anstifter überzeugt wird und er sich
entscheidet, zur Tat zu schreiten, dann jedoch von der Tatausführung
abgehalten wird (vgl. Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches
Strafgesetzbuch - Handkommentar, Art. 24 N 10). Sowohl bei objektiver
Betrachtung der Gefährlichkeit als auch aus der subjektiven Sicht des Opfers
ist der erste Fall der sog. erfolglosen Anstiftung weniger gravierend als der
zweite, weil - wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt - der Taterfolg
im ersten Fall noch bedeutend ferner ist. Zwar erkennt die Vorinstanz
richtig, dass der tatbestandsmässige Erfolg der Anstiftung im Wecken des
Tatentschlusses und nicht im Erfolg der Tat besteht, doch ist nach der
Rechtsprechung bei der Strafzumessung für versuchte Delikte nicht nur auf die
Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs, sondern auch auf die tatsächlichen
Folgen der Tat abzustellen (BGE 121 IV 49 E. 1b). Indem die Vorinstanz bei
der Strafminderung für den Versuch bloss den (ausgebliebenen) Tatentschluss
beim Neffen und nicht auch auf die Tötungserfolgsnähe abstellt, verkennt sie
die erläuterten Differenzierungen. Auch der durch ihre Strafzumessungsmethode
bedingte Schluss, dass der vollendete Versuch ein tat-, nicht aber
verschuldensbezogener Minderungsgrund sei, hinderte die Vorinstanz nicht
daran, die Ferne der Tatfolgen stärker zu gewichten. Die Rüge des
Beschwerdeführers, wonach es im Ergebnis zu einer ungenügenden Gewichtung des
Versuchs bei der Strafzumessung kam, ist somit berechtigt.

4.6 Zusammenfassend erweist sich das angefochtene Urteil in mehreren Punkten
der Strafzumessung als bundesrechtswidrig. Es wurden die Vorstrafenfreiheit
des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt, in zwei Fällen
tatbestandsnotwendige Elemente bei der Strafzumessung erneut und somit
unzulässigerweise doppelt verwertet und schliesslich der Taterfolgsferne des
Anstiftungsversuchs zu wenig Rechnung getragen. Der Beschwerdeführer dringt
somit mit seiner Kritik an der Strafzumessung durch und beanstandet die
Strafhöhe im Ergebnis zu Recht. Das vorinstanzliche Urteil ist im Schuldpunkt
zu bestätigen, im Strafpunkt jedoch aufzuheben und zur neuerlichen
Strafzumessung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Gesuch ist gegenstandslos geworden, soweit der Beschwerdeführer obsiegt
(Art. 278 Abs. 1 BStP), im Übrigen ist es gutzuheissen. Weil die Vorinstanz
die Tat als Mord an der Grenze zur vorsätzlichen Tötung qualifizierte, durfte
sich der Beschwerdeführer auch im Schuldpunkt zur Beschwerde veranlasst
sehen. Es werden ihm somit keine Kosten auferlegt. Der Vertreter des
Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 278
Abs. 3 BStP). Die Beschwerdegegnerin obsiegt im Schuldpunkt und unterliegt
bei der Strafzumessung. Die ihr für das teilweise Unterliegen zu
auferlegenden Kosten werden mit der ihr zuzusprechenden reduzierten
Entschädigung verrechnet. Es werden ihr deshalb weder Kosten auferlegt noch
eine Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das
Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 22. September 2005 in
Bezug auf die Strafzumessung aufgehoben (Dispositivziffer 2) und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Peter Stieger, wird
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich und dem Geschworenengericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Juni 2007

Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: