Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.64/2007
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 2007
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 2007


6S.64/2007 /bri

Urteil vom 13. August 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Ferrari, Favre, Zünd und Mathys,
Gerichtsschreiber Näf.

X. ________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Rohrer,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Pius Buchmann,
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern.

Abhören fremder Gespräche (Art. 179bis Abs. 1 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons
Luzern, II. Kammer, vom 20. Dezember 2006.

Sachverhalt:

A.
Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines Zahntechnischen Labors,
A.________, und seiner Angestellten B.________ am Arbeitsplatz zu einer
verbalen Auseinandersetzung. B.________ war gerade im Begriff, nach Hause zu
gehen, weshalb sie die Tür des Zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits
geöffnet hatte. B.________ griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung
in ihre Handtasche und wählte, von A.________ unbemerkt, auf dem Mobiltelefon
unter Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer
Kollegin C.________. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale
Auseinandersetzung zwischen A.________ und B.________ mitverfolgen.
C.________ zog X.________ herbei, die eine Zeitlang über das Mobiltelefon von
C.________ das Gespräch zwischen A.________ und B.________ ebenfalls
mithörte.

B.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X.________ am 13. Dezember 2005 des
Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB schuldig und
bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.

Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X.________ erhobene
Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.

C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit den
Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, sie sei von Schuld und
Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen
Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung verzichtet.

A. ________ beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel ist deshalb
noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e
contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
(Art. 268 ff. BStP).

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 mit Hinweisen).

2.
Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse
bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung
aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger
aufnimmt.

2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin
unstreitig fremde Gespräch zwischen B.________ und dem Beschwerdegegner ein
nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon
sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät gewesen. Sie legt der
Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt
habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage
nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines
unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne und gegebenenfalls die
Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei,
sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon C.________ zurückzugeben
respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens" sei
klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das nicht
im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise Vernehmen
eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen
Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des
aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und
nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne. Erst
der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines Abhörgeräts
führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran fehle es im
vorliegenden Fall. C.________ habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs
von B.________ noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und
daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die
Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C.________
ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich
abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen sei.
Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses
Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des
Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.
Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines
Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht
(Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die
Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes
Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die
Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches
von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. - zur
Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im Zahntechnischen Labor geführte
Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von beliebigen Personen im
Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden können, da die Tür des
Zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz und dann noch eine
Handbreit offen gewesen sei.

2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das
Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe
sie wiederholt das Mobiltelefon von C.________ entgegengenommen und an ihr
Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe
sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes
nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C.________
mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich
durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit
nicht bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der
Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die
technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit
die Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als
entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze,
um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese
Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines
Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle
einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein
Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der
massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert
werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner und B.________ sei
nichtöffentlich gewesen.

3.
3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und
B.________ war für die Beschwerdeführerin unstreitig ein fremdes Gespräch im
Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.

3.2
3.2.1 Das Zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung
stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors zum
Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B.________ sie zugeschoben hatte,
noch eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und damit zu
rechnen, dass irgendwelche Personen, die sich zufälligerweise gerade im
Treppenhaus befanden, das insbesondere vom Beschwerdegegner lautstark
geführte Gespräch teilweise hören konnten.

Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen.

3.2.2 Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in verschiedenen
Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen Straftatbeständen gleich
auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise nichtöffentlich anzusehen ist,
hängt von dem durch die fragliche Strafnorm geschützten Rechtsgut sowie davon
ab, warum darin die Öffentlichkeit als strafbegründendes beziehungsweise
strafausschliessendes Merkmal vorausgesetzt wird (vgl. BGE 130 IV 111 E. 4.2
und 4.3 S. 117; Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5). Art. 179bis
StGB schützt den Privat- und Geheimbereich. Der Einzelne soll sich in diesem
Bereich frei äussern können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte
Gespräch ohne seinen Willen von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört
oder auf einen Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das
Gespräch geführt wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder
nichtöffentliche Charakter eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon
ab, ob es in einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet
(Urteil 6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5).

3.2.3 Das Gespräch wurde im Zahntechnischen Labor, in welchem sich einzig der
Beschwerdegegner und B.________ aufhielten, und damit in einem privaten
Umfeld geführt. Daran ändert nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus
des Geschäftsgebäudes zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war.
Ob das Gespräch auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im
Treppenhaus selbst stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.

3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen alle
technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort über den
normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung vernehmbar
machen (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes.Teil I, 6. Aufl.
2003, § 12 N 27; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
3. Band, Bern 1984, Art. 179bis StGB N 25; Peter von Ins/Peter-René Wyder,
Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 179bis N 11). Darunter fallen etwa
Mikrofone mit Draht- oder Funkübermittlung (Minispione) am Ort des Gesprächs
oder in weiterer Entfernung (Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen
der Leitung auf dem Übermittlungsweg (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas
Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 346).

In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen
Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe Lorenz Erni, Die Verletzung
der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen und
schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum deutschen
Recht Herbert Tröndle/Thomas Fischer, Strafgesetzbuch, 54. Aufl. 2007, § 201
N 7).

Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar macht, wer ein
fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer technischen Vorrichtung
abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach ihrem Wortlaut auf das
"Abhörgerät" ("appareil d'écoute"; "apparecchio d'intercettazione")
beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Geräte, die
dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere dazu dienen, heimlich und
damit widerrechtlich Gespräche abzuhören. Von diesem Begriff des Abhörgerätes
geht auch Art. 179sexies StGB ("Inverkehrbringen und Anpreisen von Abhör-,
Ton- und Bildaufnahmegeräten") aus. Abhörgeräte zeichnen sich dadurch aus,
dass sie angebracht werden können, ohne dass ihr Vorhandensein auch nur von
einem der Gesprächsteilnehmer ohne weiteres festgestellt werden könnte
(Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 346).

Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit Rücksicht auf
Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des "Abhörgeräts"
über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu
verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum
Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch
Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten
Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein.

Das Mobiltelefon von C.________ war im konkreten Fall spätestens ab dem
Zeitpunkt ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als darin das
Gespräch zwischen zwei Personen hörbar war.

3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit einem
Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l'aide d'un appareil d'écoute"
une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d'intercettazione" una
conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei Elementen,
nämlich darin, dass der Täter vorsätzlich erstens ein Abhörgerät einsetzt und
zweitens mit diesem Gerät ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört.
Erforderlich ist somit, dass der Täter zunächst eine Vorrichtung in Betrieb
setzt mit dem Willen, damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu hören,
und dass er anschliessend über das Gerät ein solches Gespräch hört. Das
Abhören mit einem Abhörgerät ist mehr als nur das zufällige Zugegensein und
Mithören des durch ein solches Gerät übermittelten fremden nichtöffentlichen
Gesprächs. Täter des Abhörens kann vielmehr nur sein, wer das von ihm oder
einem andern angebrachte beziehungsweise in Betrieb gesetzte Gerät gezielt
als Mittel dazu benützt, das fremde nichtöffentliche Gespräch über dessen
normalen Klangbereich hinaus hörbar zu machen (vgl. zum insoweit
gleichlautenden deutschen Recht Schönke/Schröder/Lenckner, Kommentar, 27.
Aufl. 2006, § 201 N 20). Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im
Sinne von Hören, sondern setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich
durch Horchen und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht
Werner Kargl, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N 16). Abhören meint
Lauschen/Horchen, um etwas zu hören (Gunther Arzt, Der strafrechtliche Schutz
der Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem Abhörgerät
bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um etwas zu hören, was
ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige Verhalten beginnt
mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der "Lauschangriff". Doch ist
damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB noch nicht vollendet.
Hiefür ist zudem erforderlich, dass der Täter über das Gerät ein fremdes
nichtöffentliches Gespräch hört; dieses Hören ist das zweite Element der
tatbestandsmässigen Ausführung der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis
StGB in seiner Struktur etwa vom Tatbestand der Verletzung des
Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird,
wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung
öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB besteht
mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs
über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung. Nur unter dieser
Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme des Geräts wird das fremde
nichtöffentliche Gespräch im Sinne der Bestimmung abgehört.

3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C.________ hörbar
war. Sie hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen
Verhaltens erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des
Hörens eine technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element
des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben.

3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet, das Mithören
des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon von C.________
zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer ähnlichen Lage wie eine
Person, die nichtsahnend einen Raum betritt, in den über eine Abhöranlage ein
fremdes nichtöffentliches Gespräch übertragen wird, und die, weil sie die
Gefahr des Lauschens nicht geschaffen hat, durch das Mithören den Tatbestand
nicht erfüllt (siehe dazu Gunther Arzt, a.a.O., S. 251, 254). Die
Beschwerdeführerin war zufällig in eine Situation geraten, in der sie das im
Mobiltelefon von C.________ hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch
mitverfolgen konnte.

3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens fremder Gespräche
im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit gegen Bundesrecht. Das
angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde
aufzuheben.

4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner als unterliegende
Partei die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Der
obsiegenden Beschwerdeführerin ist aus der Bundesgerichtskasse eine
Entschädigung zuzusprechen (Art. 278 Abs. 3 Satz 1 BStP). Es ist davon
abzusehen, den unterliegenden Beschwerdegegner gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 3
BStP zu verpflichten, der Bundesgerichtskasse Ersatz zu leisten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern, II. Kammer, vom 20. Dezember 2006 aufgehoben und die Sache
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
und dem Obergericht, II. Kammer, des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. August 2007

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: