Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, NB in Strafsachen 6S.98/2007
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{T 0/2}
6S.98/2007 /hum

Urteil vom 8. Mai 2007
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari,
Gerichtsschreiber Thommen.

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8090 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,
Y.________,
Z.________,
Beschwerdegegner.

Gewerbsmässiger Betrug (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich,
II. Strafkammer,
vom 29. November 2006.

Sachverhalt:

A.
X. ________, Y.________ und Z.________ wird gewerbsmässiger Anlagebetrug
vorgeworfen.

B.
Mit Urteil vom 19. Januar 2005 sprach das Bezirksgericht Zürich die drei
Angeklagten frei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs. Dieser Freispruch
wurde auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin am 29. November 2006 vom
Obergericht des Kantons Zürich bestätigt.

C.
Dagegen erhebt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils
und die Rückweisung der Sache zur neuerlichen Entscheidung beantragt.

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur
Beschwerde. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110)
ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher
ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach der BStP (Art. 132 Abs. 1
BGG).

Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber
noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der
Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische
Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht,
welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch
gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3).

2.
Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus: Die Beschwerdegegner
liessen sich von Anlegern zum Handel mit Optionen ermächtigen (Urteil S. 29).
Die Anleger waren darüber im Bild, dass und in welcher Höhe ihnen für den
getätigten Optionshandel Kommissionen belastet würden (Urteil S. 33). Ebenso
war den Anlegern bewusst, dass diese Transaktionskosten von einem allfälligen
Gewinn abgezogen würden. Das Risiko eines Totalverlusts war allen bekannt und
dessen Inkaufnahme wurde unterschriftlich bestätigt (Urteil S. 56). Den
Beschwerdegegnern wird einzig vorgeworfen, die Anleger nicht über die
Häufigkeit der Optionshandelsgeschäfte und die daraus folgenden ruinösen
Kommissionskosten informiert zu haben (Urteil S. 33 ff.). Es wird ihnen indes
nicht vorgeworfen, die Effektendepots zum blossen Zwecke der Generierung von
Kommissionen umgeschichtet (sog. "churning" oder "Kommissionsreiterei";
Urteil S. 11 f.) oder überhöhte Kommissionstarife verrechnet zu haben.

2.1 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen
Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Ausführungen, die sich
gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das
Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel,
sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig
(Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das Obergericht habe die
wirtschaftlichen Zusammenhänge verkannt und über die Relevanz der
Gewinnchancen geirrt, liegt nicht eine falsche Anwendung von
"Erfahrungssätzen mit normativem Charakter" vor (Beschwerde Ziff. 2).
Vielmehr wendet sie sich damit gegen die vorinstanzliche Feststellung, wonach
die Täuschung über Gewinnchancen nicht Bestandteil der Anklage bildet (Urteil
S. 47; s.a. S. 23). Die Marktchancen, aber auch das Risiko eines
Totalverlusts waren allen Anlegern bekannt. Ebenso unzutreffend sind die
Rügen bezüglich der Erkennbarkeit der Kommissionsbelastungen (Ziff. 6) und
der Trägheit der Optionsmärkte (Ziff. 7) sowie die Behauptung, die Anleger
seien fast ausnahmslos Laien gewesen (Beschwerde S. 5; siehe Urteil
S. 54 f.). Unzulässigerweise beanstandet die Beschwerdeführerin schliesslich,
dass das Zusammenwirken mehrerer natürlicher und juristischer Personen nicht
als arglistig eingestuft wurde (Ziff. 4). Nach verbindlicher Feststellung der
Vorinstanz wurden die Geschädigten einzig über die stark
kommissionsgenerierende Geschäftspraxis getäuscht (Urteil S. 37, 42),
bezüglich des erwähnten Zusammenwirkens erlagen die Anleger keiner
Fehlvorstellung. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.

3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht mit verschiedenen Argumenten eine Verletzung
von Art. 146 StGB geltend. Die Vorinstanz habe sich bei einem nicht in allen
Fällen gleich gelagerten Serienbetrug mit einer summarischen Beurteilung
begnügt. Auf die unterschiedlichen Fähigkeiten der Anleger sei nicht
eingegangen worden (Beschwerde Ziff. 1 und 5). Hinsichtlich der
Opfermitverantwortung seien zu hohe Anforderungen an die Geschädigten
gestellt worden. Bei der Beurteilung der Arglist seien die "Verhaltensregeln
für Effektenhändler" der Schweizerischen Bankiervereinigung nicht beachtet
worden. Schliesslich sei der Schaden falsch berechnet worden.

3.2
3.2.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs u.a. schuldig, wer in
der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und
so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder
einen andern am Vermögen schädigt.

3.2.2 Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem
andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie
ist eine unrichtige Aussage über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende
Geschehnisse oder Zustände (BGE 102 IV 84 E. 3; Günter Stratenwerth/Wolfgang
Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Art. 146
N. 4). Die Täuschung muss ferner arglistig sein. Wer sich mit einem
Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein
Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht
geschützt (BGE 128 IV 18 E. 3a m.H.).

3.2.3 Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Abzustellen
ist auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Opfers. Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands
indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten
lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist scheidet
lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht
beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei
jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV
165 E. 2a; 122 IV 197 E. 3d, 246 E. 3a; 119 IV 28 E. 3). Wie das
Bundesgericht unlängst festhielt, bleibt die zur Straflosigkeit des Täters
führende Eigenverantwortung des Opfers die Ausnahme, selbst wenn es sich bei
der Betrugsgeschädigten um eine Bank handelt (Entscheid 6S.219/2006 vom 1.
Februar 2007, Erw. 3.4; kritisch zur Alleinverantwortung des Opfers auch
Gunter Arzt, Basler Kommentar StGB II, Art. 146 Rz. 59). Nach allgemeinen
Zurechnungsregeln schliesst das Selbstverschulden des Opfers den Tatbestand
nur aus, wenn die vom Opfer zu vertretende Leichtfertigkeit das Verhalten des
Täters in den Hintergrund rückt (BGE 124 IV 34 E. 2a; 122 IV 17 E. 2c).

3.3 Die Vorinstanz kommt in Bezug auf die Täuschung zum Schluss, dass die
Anleger lediglich einer Fehlvorstellung über die enorme Kostenträchtigkeit
der angewandten Geschäftspraxis erlagen (Urteil S. 33 - 36, 42). Zur
Opfermitverantwortung erwägt sie (Urteil S. 54), dass die Geschädigten um die
anfallenden Kommissionen, deren Höhe und deren Geschäftsbezogenheit wussten.
Den regelmässig zugestellten Abrechnungen seien die Anzahl der getätigten
Transaktionen und die Kommissionen zu entnehmen und die sukzessive
Verringerung der Guthaben durch die repetitiven Kommissionsbelastungen
deshalb erkennbar gewesen. Die vielfach akademisch gebildeten oder
geschäftserfahrenen Geschädigten seien nicht als besonders schutzwürdig zu
betrachten.

3.4 Angesichts der Erkennbarkeit der schädigenden Kommissionsbelastungen
erscheint bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine strafrechtlich relevante
Täuschung vorliegt. Dies kann jedoch offen bleiben, zumal es jedenfalls an
deren Arglistigkeit fehlt. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie
im völligen Untätigbleiben der Anleger eine Vernachlässigung elementarster
Vorsichtsmassnahmen erblickte. Im Wissen um die Möglichkeit eines
Totalverlusts ihrer Einlage haben diese die erkennbar ruinöse Akkumulation
der Kommissionen tatenlos verfolgt. Dieses Untätigbleiben trotz der anhand
von Abrechnungen ausgewiesenen massiven Belastungen erscheint im Vergleich
zur mangelhaften Information der Beschwerdegegner zu ihrer Geschäftspraxis
als vordergründige Schadensursache. Mit ihrer fortgesetzten Duldung der
vermögensschädigenden Optionshandelskosten brachten die Anleger letztlich
ihre Billigung der von den Beschwerdegegnern betriebenen Kommissionspraxis
zum Ausdruck und verdienen insoweit keinen strafrechtlichen Schutz, zumal es
an deren besonderer Schutzwürdigkeit fehlt. In diesem Zusammenhang musste
sich die Vorinstanz gerade wegen der in Bezug auf die Qualifikation der
Anleger pauschalisierenden Anklageschrift auf eine summarische Beurteilung
beschränken und durfte nicht zulasten der Beschwerdegegner eine besondere
Schutzwürdigkeit der Anleger annehmen (Urteil S. 38 und 54). Die Vorinstanz
hat die Anforderungen an die Anleger somit nicht überspannt und durfte
arglistiges Vorgehen der Beschwerdegegner verneinen, ohne Bundesrecht zu
verletzen. Angesichts der überwiegenden Eigenverantwortung der Anleger für
die eingetretenen Vermögensschäden braucht weder auf die Bedeutung der
Verhaltensregeln der Bankiervereinigung noch auf die angeblich falsche
Schadensberechnung eingegangen zu werden.

4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Unterliegt der öffentliche Ankläger des Kantons, so werden keine
Kosten auferlegt (Art. 278 Abs. 2 BStP). Den obsiegenden Beschwerdegegnern
werden mangels Aufwendungen keine Entschädigungen zugesprochen (Art. 278 Abs.
3 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Mai 2007

Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: