Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.168/2007
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8C_168/2007

Arrêt du 17 août 2007
Ie Cour de droit social

MM. et Mmes les Juges Ursprung, Président,
Widmer, Schön, Leuzinger et Frésard.
Greffier: M. Métral.

Secrétariat d'Etat à l'économie,
Effingerstrasse 31,3003 Berne,
recourant,

contre

M.________,
intimée, représentée par Me Christian Bruchez, avocat, rue Vardaine 12, 1204
Genève,

1. Caisse de chômage du SIT,
rue des Chaudronniers 16, 1204 Genève,
2. Département de la solidarité et de l'emploi (DSE), rue de l'Hôtel-de-Ville
14, 1204 Genève,
concernés.

Assurance-chômage,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la
République et canton de Genève du 27 février 2007.

Faits:

A.
A.a La loi cantonale genevoise en matière de chômage du 11 novembre 1983 (RS
GE J 2 20) accorde aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités
fédérales de chômage la possibilité d'obtenir des prestations cantonales
complémentaires, en particulier sous la forme de stages de réinsertion
professionnelle, d'allocations de retour en emploi ou, à titre subsidiaire,
d'emplois temporaires cantonaux. Les emplois temporaires font l'objet du
chapitre V du titre III de la loi (art. 39 à 45). C'est ainsi que l'autorité
compétente propose un emploi temporaire, à titre subsidiaire, aux chômeurs
ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales et qui n'ont pas trouvé un
travail salarié donnant droit à l'allocation de retour en emploi (art. 39 al.
1 let. b). L'emploi temporaire est offert à titre individuel ou dans le cadre
d'un programme collectif et correspond dans la mesure du possible aux
aptitudes professionnelles des chômeurs (art. 39 al. 2). Il se déroule au
sein de l'administration cantonale, d'établissements et fondations de droit
public, d'administrations communales et d'administrations et régies fédérales
(art. 39 al. 3). La charge financière de l'emploi temporaire est assumée par
le budget de l'Etat (art. 39 al. 5). L'engagement des chômeurs fait l'objet
d'un contrat de travail de droit privé conclu entre l'autorité compétente et
le bénéficiaire (art. 40 al. 1). Les conditions mises au bénéfice d'un emploi
temporaire sont fixées à l'art. 42. L'art. 43 prévoit que le chômeur peut
bénéficier d'un emploi temporaire pour la durée nécessaire à l'ouverture d'un
nouveau droit aux indemnités fédérales de chômage; cette durée n'excédera pas
douze mois.

A.b Le 10 juin 2005, par une modification de l'annexe à l'OACI (RO 2005 2529)
le Conseil fédéral a décidé qu'à partir du 1er juillet 2005, le canton de
Genève ne bénéficierait d'une augmentation du nombre maximum d'indemnités
journalières au sens de l'art. 27 al. 5 LACI que pour les chômeurs âgés de 50
ans et plus. Cette décision impliquait à court terme pour le canton un afflux
de chômeurs qui avaient épuisé leur droit aux indemnités journalières. Pour
parer à cette situation, le Conseil d'Etat a décidé de mettre en oeuvre des
mesures exceptionnelles dès le 1er juillet 2005. Il s'est agi de conclure un
contrat d'emploi temporaire à bref délai avec tous les chômeurs qui
sollicitaient cette mesure et qui remplissaient certaines conditions, dans
l'attente de leur affectation auprès d'un service utilisateur au sens de
l'art. 39 précité de la loi. Les bénéficiaires reçoivent un salaire
subventionné par l'Etat, y compris durant la période d'attente durant
laquelle ils n'ont pas à fournir une prestation de travail.
Avant la mise en vigueur de cette mesure, le Département genevois de
l'économie, de l'emploi et des affaires extérieures (devenu entre-temps le
Département de la solidarité et de l'emploi) a consulté le Secrétariat d'Etat
à l'économie (seco) au sujet de ces mesures. Ce dernier a exprimé ses
réserves par deux courriers des 7 juillet et 30 août 2005. Il a considéré, en
particulier, que la mesure genevoise de marché du travail ne concordait pas
avec la politique fédérale en matière de lutte contre le chômage. En effet,
cette mesure avait pour but la réintégration des demandeurs d'emploi dans
l'assurance-chômage par la conclusion de contrats permettant le versement de
cotisations sociales, et ainsi la création d'un nouveau droit à l'indemnité
de chômage, alors que les mesures cantonales doivent servir avant tout, comme
les mesures fédérales du marché du travail, à leur réintégration durable sur
le marché de l'emploi. Selon le seco, pour que les conditions relatives à la
période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI soient réalisées, il
convenait de démontrer l'existence d'une activité effective soumise à
cotisation.
Dans le cadre d'une procédure d'approbation par la Confédération (art. 58 de
la loi cantonale en matière de chômage), le Conseil fédéral, dans une
décision du 28 mars 2007, a refusé d'approuver l'art. 43 de la loi cantonale,
au motif qu'il était contraire au droit fédéral. Dans cette même décision, il
a pris acte de l'engagement du Conseil d'Etat de mettre sa législation sur
les emplois temporaires et sur les stages professionnels de réinsertion en
conformité avec le droit fédéral.

A.c Le 22 juillet 2005, après avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales
de chômage, M.________ a conclu, conformément aux dispositions précitées, un
contrat d'emploi temporaire cantonal (ETC) avec l'Etat de Genève, représenté
par le Service des mesures cantonales (SMC) de l'Office cantonal de l'emploi
(OCE). La durée de ce contrat était de douze mois, soit du 19 juillet 2005
jusqu'au 20 juillet 2006 au plus tard. L'horaire hebdomadaire était de 40
heures. Le salaire convenu était de 3301 fr. 95 brut. En préambule de ce
contrat, l'attention de la bénéficiaire était attirée sur le fait que la
période précédant le placement auprès d'un service utilisateur pouvait ne pas
être considérée comme une activité salariée soumise à cotisation permettant
l'ouverture d'un droit aux indemnités fédérales de chômage. Le 7 octobre
2005, un avenant au contrat d'emploi temporaire a prévu que l'intéressée -
jusqu'alors en attente d'un emploi et au bénéfice du salaire convenu - serait
affectée du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006 en qualité d'employée de
maison auprès de X.________ Sàrl. L'intéressée a effectivement travaillé au
service de cet établissement durant la période en cause.

A.d Le 26 juillet 2006, M.________ a présenté une demande d'indemnité de
chômage à partir du 21 juillet 2006. Par décision du 28 juillet 2006, la
Caisse de chômage du SIT a nié le droit à l'indemnité prétendue au motif que,
dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, la requérante n'avait pas
exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisation. Elle a
constaté, en effet, que l'intéressée avait travaillé du 10 octobre 2005 au
20 juillet 2006, soit 9,4 mois. Elle a considéré, par ailleurs, que le
contrat de travail dont elle avait bénéficié du 19 juillet 2005 au 9 octobre
2005 ne pouvait pas être pris en compte comme période de cotisation ouvrant
droit à l'indemnité de chômage. Saisie d'une opposition, la caisse l'a
rejetée par une nouvelle décision, du 2 octobre 2006.

B.
L'assurée a recouru contre cette décision. Statuant le 27 février 2007, le
Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève a admis le
recours, après avoir considéré que la réalité de la prestation de travail
n'était pas déterminante pour la fixation de la période de cotisation. Par
conséquent, la condition d'une durée d'activité soumise à cotisation de douze
mois était réalisée en l'espèce.

C.
Le seco a formé un recours en matière de droit public dans lequel il a conclu
à l'annulation de ce jugement. M.________ conclut au rejet du recours. La
Caisse de chômage du SIT déclare s'en tenir à ses décisions. Invité à se
déterminer, l'Etat de Genève, par l'Office cantonal de l'emploi, a présenté
des observations et s'en est remis à justice.

Par ordonnance du 29 mai 2007, le juge instructeur a attribué l'effet
suspensif au recours.

D.
Entre temps, la loi cantonale genevoise en matière de chômage du 11 novembre
1983 a été modifiée le 28 juin 2007 (loi 9922). La loi modifiée a notamment
supprimé les emplois temporaires cantonaux en faveur d'un programme d'emploi
et de formation sous la forme d'un contrat individuel d'insertion, en règle
ordinaire d'une durée de six mois.

Considérant en droit:

1.
1.1 Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le
1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132
al. 1 LTF).

1.2 Interjeté par une unité subordonnée à un département fédéral et à
laquelle la législation fédérale confère un droit de recours (art. 102 al. 2
LACI en corrélation avec l'art. 89 al. 2 let. a LTF), le recours, dirigé
contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit public
(art. 82 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86
al. 1 let. d LTF) est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le
délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi et que
l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'art. 83
LTF.

1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est
délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit
d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments
soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité
précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont
été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation
différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4
p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1
et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le
Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas
tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes
les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus
discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un
droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou
intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise
par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF).

1.4 Enfin, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base
des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut
s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte
ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).

2.
2.1 La question est de savoir si la période du 19 juillet au 9 octobre 2005,
durant laquelle l'intimée bénéficiait d'un contrat temporaire sans être
affectée à un emploi, compte comme période de cotisation.

2.2 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al.
1 let. e LACI, en liaison avec les art. 13 et 14 LACI). Celui qui, dans les
limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant
douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions
relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI dans sa version en
vigueur depuis le 1er juillet 2003). En vue de prévenir les abus qui
pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur
au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au
second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions
relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI)
présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p.
228). Dans un arrêt récent (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des
assurances a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne
la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de
chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à
cotisation durant la période minimale de cotisation. Aussi bien la
jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts postérieurs) ne
doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été
effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été
payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice
effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 p. 449 ss).

2.3 L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc
une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation,
tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais
permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement
déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la
présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été
exercée.

2.4 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de
l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la
durée d'un rapport de travail (Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p. 170).
Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment
contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 n. 18 p. 101 consid. 2a; Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Ulrich Meyer [éd], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2ème édition, n. 207 p. 2239;
Boris Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures
cantonales, procédure, 2ème édition, n. 3.8.4.2, p. 179).

2.5 Le contrat d'emploi temporaire entre les parties s'inscrit dans le
contexte de mesures cantonales en faveur des chômeurs qui n'ont plus droit
aux prestations de la LACI et qui visent à leur permettre de reconstituer un
droit aux prestations par le biais d'une activité soumise à cotisation d'une
durée suffisante au regard de l'art. 13 al. 1 LACI. Il est admis jusqu'à
présent que l'exercice d'une activité soumise à cotisation dans un programme
d'occupation de ce genre peut être pris en considération à titre de période
de cotisation, même si l'on a mis en cause le bien-fondé de la mesure, qui
n'inciterait pas suffisamment les chômeurs à réintégrer le marché du travail
ordinaire et, partant, ne ferait que renforcer l'exclusion qui les touche
(voir à ce sujet Rubin, op. cit., n. 16.1.2, p. 1003 sv.; voir aussi dans ce
sens le rapport au Grand Conseil genevois du 11 juin 2007 de la Commission de
l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la
loi en matière d'assurance-chômage).

2.6 En l'espèce, il est constant toutefois que l'intimée n'a effectivement
travaillé, durant le délai-cadre relatif à la période de cotisation, que du
10 octobre 2005 au 20 juillet 2006 au service de X.________, soit une période
inférieure à douze mois. Partant, elle ne remplit pas la condition prévue par
l'art. 13 al. 1 LACI. Peu importe, à cet égard, qu'elle ait reçu un salaire
et que des cotisations aient été déduites du salaire pendant la période du
19 juillet au 9 octobre 2005.

2.7 Tout en admettant que la durée d'activité effective n'était pas
suffisante, les premiers juges invoquent les dispositions du code des
obligations relatives à la demeure de l'employeur (art. 324 CO). Ils
considèrent, à cet égard, que l'intimée s'est engagée à rester disponible de
façon permanente dans l'attente d'un placement dans un service utilisateur.
On se trouve, dès lors, dans une situation de demeure de l'employeur,
celui-ci ne disposant pas de postes de travail en nombre suffisant pour
placer immédiatement et pour la durée complète du contrat tous les chômeurs
concernés par les art. 39 ss de la loi en matière de chômage. Selon les
premiers juges, il ne s'agit pas d'un contrat fictif, non susceptible d'être
exécuté, mais d'un contrat de travail pour lequel l'employeur, pour des
questions d'organisation, renonce momentanément aux services du travailleur.
La réalité de la prestation de travail n'est pas déterminante quant à la
fixation de la période de cotisation : ainsi, dans le cas d'un employeur qui
devait encore verser un salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé, pour
cause de résiliation injustifiée du contrat de travail, la période durant
laquelle le travailleur avait reçu son salaire, alors qu'il ne travaillait
plus, devait être prise en compte comme période de cotisation selon la
jurisprudence (ATF 119 V 494).

2.8 Selon la définition même du contrat de travail, le paiement d'un salaire
par l'employeur implique la fourniture de services par le travailleur (art.
319 al. 1 CO). Autrement dit, le contrat de travail se caractérise par un
rapport d'échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de
travail à l'employeur contre une rémunération. En l'espèce, la réelle et
commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO) n'était pas de conclure dès
l'origine un contrat de travail impliquant la fourniture de services par
l'intimée. Il s'agissait, bien plutôt, de permettre à celle-ci, par le seul
paiement d'une rémunération, de verser des cotisations à l'assurance-chômage
en vue de la réouverture d'un droit aux prestations après une période de
cotisations de douze mois, conformément à l'art. 43 de la loi en matère de
chômage. Dans ce contexte, la prestation de travail était reléguée au second
plan. L'Etat y a renoncé, provisoirement tout au moins, non pour des
circonstances spéciales propres à une relation de travail (p. ex. une
libération de travailler pendant le délai de congé), mais faute de
disponibilités dans un service utilisateur. Au reste, loin d'attendre de
l'intimée qu'elle exécute un travail au sein de l'administration ou d'une
institution publique, l'Etat l'incitait fermement à trouver un emploi en
dehors d'un service utilisateur. A son art. 4 en effet, le contrat type
d'emploi temporaire auquel les parties se sont soumises en l'espèce prévoit
que l'employé(e) est tenu(e) d'effectuer, durant toute la semaine, le nombre
de recherches d'emploi exigé par l'employeur, ces recherches devant également
être satisfaisantes en qualité; il (elle) remet régulièrement et dans le
délai imparti la preuve des dites recherches effectuées.

2.9 Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que le contrat passé par
l'Etat avec la personne au chômage ne présentait pas les caractéristiques
d'un contrat de travail avant que l'intimée n'entre au service de X.________.
On ne saurait donc parler de demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 CO.
En réalité, l'intimée était en attente d'obtenir un emploi, soit pour le
compte d'un service utilisateur, soit auprès d'un autre employeur en cas de
succès des recherches personnelles de travail qui lui incombaient. Pendant ce
temps, la rémunération que l'Etat versait sans exiger la fourniture d'un
travail s'apparentait bien plus à une prestation de l'aide sociale qu'à un
salaire versé en contrepartie d'une prestation de travail. Cette période
d'attente ne saurait donc être prise en considération au titre d'activité
soumise à cotisation.

2.10 Pour le reste, on ne peut à l'évidence pas tirer un parallèle entre la
situation ici envisagée et celle d'un travailleur qui n'a plus travaillé mais
dont l'employeur devait encore verser le salaire jusqu'à l'échéance du délai
de congé déterminant, pour cause de résiliation injustifiée du contrat de
travail (ATF 119 V 494). La comparaison opérée ici par les premiers juges
n'est pas pertinente.

3.
De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé. Vu l'issue de la
procédure, les frais de justice doivent être mis à la charge de l'intimée
(art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances sociales du
canton de Genève du 27 février 2007 est annulé.

2.
Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de l'intimée.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse de chômage du SIT,
au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève et au Département de
la solidarité et de l'emploi du canton de Genève.

Lucerne, le 17 août 2007

Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier: