Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.240/2007
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8C_240/2007

Urteil vom 20. Juli 2007

I. sozialrechtliche Abteilung

Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Schön, Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiber Jancar.

A. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kempf, c/o
Burkart & Flum, Webernstrasse 5, 8610 Uster,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004
Luzern, Beschwerdegegnerin.

Unfallversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 22. März 2007.

Sachverhalt:

A.
Der 1960 geborene A.________ war seit 10. April 1985 bei der Firma X.________
AG (nachfolgend Arbeitgeberin), als Gerüstmonteur angestellt und damit bei
der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch
unfallversichert. Am 3. April 2002 fiel er von einem Podest auf den Rücken
und erlitt ein Stauchungstrauma der Lendenwirbelsäule sowie eine
Beckenkontusion. Mit Verfügung vom 21. Juni 2005 sprach ihm die SUVA für die
Folgen aus diesem Unfall ab 1. Juli 2005 eine Invalidenrente bei einer
Erwerbsunfähigkeit von 100 % und einem versicherten Verdienst von Fr.
80'477.- sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Die dagegen
erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 9. November 2005 ab.

B.
Hiegegen reichte der Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich am 16. Januar 2006 Beschwerde ein und beantragte, in Aufhebung und
Abänderung des Einspracheentscheides sei ihm nebst einer
Integritätsentschädigung von 10 % eine Rente gestützt auf eine
Erwerbsunfähigkeit von 100 % zuzusprechen, wobei sich die Rente auf Grund
eines versicherten Jahresverdienstes von mindestens Fr. 81'677.- berechne;
eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an die
SUVA zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2006 reichte die SUVA
eine Auskunft der Arbeitgeberin vom 19. April 2006 betreffend
Spesenentschädigung ein. Mit Verfügung vom 17. Mai 2006 stellte das kantonale
Gericht dem Versicherten eine Kopie der Beschwerdeantwort zu und erklärte den
Schriftenwechsel als geschlossen. Mit Entscheid vom 22. März 2007 wies es die
Beschwerde ab.

C.
Mit Beschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung und Abänderung des
kantonalen Entscheides, wobei er die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren
erneuert.

Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für
Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Weil die angefochtene Entscheidung nach dem Datum des Inkrafttretens des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), dem 1. Januar 2007
(AS 2006 1242) ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht
(Art. 132 Abs. 1 BGG).

1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend
gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann
eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es
kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht
prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten,
wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann
die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht
nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und
begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von
Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht
nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze zu dem für die
Rentenbemessung massgebenden versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 1 und 2
UVG; Art. 22 Abs. 2 UVV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 AHVG; vgl. auch BGE
133 V 153 E. 3.1 S. 156 mit Hinweisen), insbesondere zur
Nichtberücksichtigung von Unkostenentschädigungen bzw. Spesenersatz als
massgebenden Lohn (Art. 7 Ingress sowie Art. 9 Abs. 1 und 3 AHVV; AHI 1996 S.
247 E. 3a), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3.
3.1 In formeller Hinsicht bringt der Versicherte vor, die Auskunft der
Arbeitgeberin vom 19. April 2006 (vgl. E. 4.2 hienach) sei erst mit der
vorinstanzlichen Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2006 eingereicht worden. Danach
habe die Vorinstanz mit Verfügung vom 17. Mai 2006 den Schriftenwechsel als
geschlossen erklärt. Obwohl sie auf diese neue Auskunft der Arbeitgeberin
wesentlich abgestellt habe, habe er dazu vorinstanzlich nicht Stellung nehmen
können. Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Hätte
er sich bereits früher zu den neuen Vorbringen äussern können, wäre die
Vorinstanz zu einer anderen Sachverhaltsfeststellung gelangt. Schon deswegen
sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.

3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu
gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit
Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, dass die Behörde die Parteien
über neue, dem Dossier beigefügte Beweismittel informiert, welche für die
Entscheidfindung massgebend sind. Unter Umständen kann es allerdings genügen,
wenn sie die Akten zur Verfügung der Parteien bereit hält (BGE 128 V 272
E. 5b/bb S. 278 mit Hinweisen).

3.3
3.3.1 Nach § 18 Abs. 1 des Gesetzes über des Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich vom 7. März 1993 (GSVGer) wird das Verfahren durch die
Einreichung einer Beschwerde- oder Klageschrift eingeleitet. Gemäss § 19
GSVGer erhält die Gegenpartei Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme.
Die Beweismittel sollen bezeichnet und soweit möglich eingereicht werden
(Abs. 1). Erweist sich die Beschwerde oder die Klage offensichtlich als
unzulässig oder aussichtslos, kann das Gericht ohne Anhörung der Gegenpartei
sofort entscheiden (Abs. 2). Es kann ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet
oder, wenn es die Umstände rechtfertigen, zur mündlichen Verhandlung
vorgeladen werden (Abs. 3).

3.3.2 Auf Grund des Beilagenverzeichnisses der ihm von der Vorinstanz
zugestellten Beschwerdeantwort der SUVA vom 4. Mai 2006 hatte der Versicherte
Kenntnis davon, dass diese ein e-mail der Arbeitgeberin vom 19. April 2006
neu zu den Akten gelegt hatte. Er hatte zwar grundsätzlich Anspruch auf
Akteneinsicht (§ 22 Abs. 1 GSVGer). Indessen konnte er sich zu diesem neuen
Aktenstück nicht äussern, da die Vorinstanz nach Einreichung der
Beschwerdeantwort den Schriftenwechsel als geschlossen erklärt hatte
(Verfügung vom 17. Mai 2006) und nach kantonalzürcherischer Gerichtspraxis
die danach unaufgefordert eingereichten Stellungnahmen einer Partei aus dem
Recht gewiesen werden (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 140 N 9 zu §
19).
Die Vorinstanz hat mithin den Anspruch des Versicherten auf rechtliches Gehör
verletzt, indem sie ihm die Auskunft der Arbeitgeberin vom 19. April 2006,
auf die sie sich in ihrem Entscheid stützte (E. 4.2 hienach), nicht zur
Stellungnahme zugestellt hatte.
Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die
Vorinstanz ist indessen im Sinne einer Heilung des Mangels abzusehen, da dem
Bundesgericht vorliegend grundsätzlich die volle Kognition zusteht (E. 1.2
hievor und 4 hienach) und die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren sind (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390
mit Hinweis).

4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist einzig der der Rentenberechnung
zugrundeliegende versicherte Verdienst, welcher laut SUVA und Vorinstanz Fr.
80'477.-, gemäss dem Versicherten Fr. 81'677.- beträgt. Dabei geht es im
Einzelnen bloss darum, ob die von der Arbeitgeberin unter dem Titel
"Fixspesen" ausbezahlten Fr. 100.- pro Monat bzw. Fr. 1200.- pro Jahr Spesen
oder einen versteckten Lohnanteil darstellten.

4.2 Die Arbeitgeberin verbuchte diesen monatlichen Betrag von Fr. 100.- im
Lohnkonto des Versicherten jeweils unter dem Titel "Spesen fix" (Position
271). In der Auskunft vom 19. April 2006 führte sie aus, im Arbeitsvertrag
seien fixe Spesen nicht erwähnt. Ab März 1999 bis April 2002 habe der
Versicherte fixe Spesen von monatlich Fr. 100.- erhalten. Damit seien diverse
kleine Aufwendungen im Arbeitsalltag (Parkplatzgebühren, Telefon/Natelkosten
etc.) abgegolten worden. Fixe Spesen seien vereinzelt auch anderen
Mitarbeitern aus demselben Grund ausbezahlt worden.

Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Aktenlage zu Recht erkannt, dass es
sich bei diesen monatlichen Zahlungen um reinen Spesenersatz gehandelt hat,
der nicht zum versicherten Verdienst hinzugerechnet werden kann.

4.3 Der Versicherte wendet ein, die Arbeitgeberin habe gemäss den
Lohnaufstellungen unter dem Titel "diverse Abzüge" im März 2001 Fr. 42.20, im
Dezember 2002 (recte 2001) Fr. 136.30 und im Mai 2002 Fr. 65.40 von seinem
Lohn abgezogen. Hiezu sei es gekommen, weil sie ihm ein Geschäftstelefon zur
Verfügung gestellt und er damit einzelne private Gespräche geführt habe, für
deren Kosten sie nicht habe aufkommen wollen. Wenn ihm somit für berufliche
Telefone ein mobiles Geschäftstelefon überlassen worden sei, seien die unter
dem Titel "Fixspesen" ausbezahlten Beträge nicht als Ersatz für tatsächliche
Auslagen gedacht. Zudem sei es gerichtsnotorisch, dass auf Baustellen immer
genügend Parkplätze vorhanden seien, die vom Bauherrn zur Verfügung zu
stellen seien; deshalb habe er nie Parkplatzgebühren bezahlen müssen. Zudem
habe die Arbeitgeberin nicht erklärt, was mit anderen Kosten ("etc.") gemeint
sein könnte. Sie habe auch nicht dargetan, weshalb sie ihm ausgerechnet erst
ab März 1999 und nicht bereits seit seiner Anstellung die fixen Spesen
ausbezahlt habe. Wenn ausserdem nicht allen übrigen Mitarbeitern Fixspesen
ausgerichtet worden seien, so sei deren Bezahlung an ihn offensichtlich nicht
im Zusammenhang mit tatsächlich angefallenen Auslagen gestanden.
Diese Einwendungen vermögen die Betrachtungsweise von SUVA und Vorinstanz,
wonach der monatlich ausgerichtete Betrag von Fr. 100.- auf Grund der
expliziten Einträge im Lohnkonto des Versicherten und der Angaben der
Arbeitgeberin vom 19. April 2006 als Unkostenersatz zu qualifizieren ist,
nicht in Frage zu stellen.
Gleiches gilt für die vom Versicherten nicht näher belegte Behauptung, die
Fixspesen von Fr. 100.- seien ihm als Anerkennung für seine gute Arbeit und
für die Tatsache, dass er als Chauffeur nie einen Schaden angerichtet habe,
ausgerichtet worden, weshalb von einem versteckten Lohnbestandteil auszugehen
sei. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass
gemäss dem Lohnkonto jeweils per April 2001 und 2002 eine Lohnerhöhung von
monatlich Fr. 160.- bzw. Fr. 70.- erfolgt war. Unbehelflich ist der Einwand
des Versicherten, diese Lohnerhöhung stelle keine Anerkennung für gute Arbeit
dar, da sie sich im Bereich der jährlichen Teuerung bewege.

Ergänzende Abklärungen sind nicht durchzuführen, da hievon keine neuen
Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E.
3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02).

5.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und
mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.

Luzern, 20. Juli 2007

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: