Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
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I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.358/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
8C_358/2007

Arrêt du 26 mai 2008
Ire Cour de droit social

Composition
Mmes et M. les Juges Widmer, Juge présidant, Leuzinger et Frésard.
Greffière: Mme Berset.

Parties
H.________,
recourante, représentée par ORION Compagnie d'Assurance de Protection
Juridique, Rue du Grand-Chêne 2, 1003 Lausanne,

contre

Unia Caisse de chômage, rue du Théâtre 1, 1800 Vevey 1,
intimée.

Objet
Assurance-chômage,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal Cour de droit administratif et
public du 31 mai 2007.

Faits:

A.
H.________, née en 1971, a travaillé du 11 juin 2001 au 31 octobre 2005 en
qualité de courtière au service du groupe X.________ SA. En sus d'un salaire
mensuel brut de 4000 fr, le contrat de travail prévoyait le versement d'un
intéressement de 10 % sur les commissions de courtage nettes payées à la fin du
mois au cours duquel celles-ci étaient intégralement encaissées par X.________.

H.________ a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 1er
novembre 2005.

Par décision du 6 janvier 2006, la caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse)
a fixé à 5'740 fr. le montant du gain assuré sur la base de la moyenne des
douze derniers mois d'activité. Elle a précisé que les commissions touchées par
l'assurée faisaient partie intégrante du gain déterminant et devaient « être
réparties sur les mois où elles avaient été effectuées et non au moment où
elles avaient été touchées ».

Par lettre du 17 janvier 2006, H.________ a fait opposition à cette décision en
demandant que le montant du gain assuré fût fixé à 6'345 fr. 85 (montant net
déclaré selon elle à l'AVS).

Par décision du 13 novembre 2006, la caisse a partiellement admis l'opposition
de l'assurée et fixé le gain assuré à 5'795 fr. En sus du salaire de base, elle
a pris en compte, selon le principe de la survenance, un montant total de
11'430 fr. à titre de commissions pour la période de novembre 2004 à octobre
2005.

B.
Saisi d'un recours de H.________ contre cette dernière décision, le Tribunal
administratif du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 31 mai 2007.

C.
H.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement
dont elle demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. Elle conclut à
ce que le Tribunal fédéral statue soit en fixant lui-même le montant du gain
assuré, soit en renvoyant la cause à la juridiction cantonale pour nouveau
jugement dans le sens des considérants. Elle demande que le gain assuré soit
fixé - à 6'489 fr. 50 - en tenant compte de tous les montants perçus depuis le
mois de novembre 2004, indépendamment de la date de conclusion des contrats.

Considérant en droit:

1.
Le recours en matière de droit public (art. 82 s. LTF) peut être formé pour
violation du droit selon l'art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la
base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) et peut
rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont
été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de
l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF).

2.
Au regard de la réglementation sur le pouvoir d'examen prévue par la LTF, il
convient d'examiner sur la base des griefs soulevés dans le recours formé
devant le Tribunal fédéral si le jugement entrepris viole (notamment) le droit
fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de
preuve (art. 95 let. a LTF), y compris une éventuelle constatation des faits
contraire au droit (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF). En revanche, sous
l'empire de la LTF, il n'y a pas lieu de procéder à un libre examen du jugement
attaqué sous l'angle des faits (sauf si le recours est dirigé contre une
décision concernant l'octroi ou le refus de prestations en espèces de
l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire; art. 97 al. 2, art. 105 al.
3 LTF). De même, n'y a-t-il pas à vérifier l'exercice par la juridiction
cantonale de son pouvoir d'appréciation sous l'angle de l'opportunité (selon
les principes développés dans l'ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81 en relation avec
la version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006 de l'art. 132 de la
loi fédérale d'organisation judiciaire [OJ], abrogée depuis).

3.
Le litige porte sur le montant du gain assuré de la recourante sur lequel se
fonde le calcul de l'indemnité de chômage. A l'instar de l'administration, les
premiers juges ont considéré que pour calculer le gain assuré en cas de
rémunération sous forme de commissions, il y avait lieu d'appliquer le principe
de la survenance, qui fixe le moment déterminant à la naissance du droit à
l'intéressement, c'est-à-dire à la conclusion des contrats avec les clients.
Après avoir constaté que durant la période de novembre 2004 à octobre 2005, la
recourante avait conclu des contrats dans une mesure lui donnant droit à des
commissions d'un montant total de 11' 430 fr., ils ont confirmé la décision de
la caisse intimée, fixant le gain mensuel assuré à 5'795 fr.

4.
Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1ère phrase, LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu
normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le gain assuré est calculé
sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent
le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI, en relation avec l'art. 23
al. 1, dernière phrase, LACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen
des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation
si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (art. 37
al. 2 OACI).

5.
La recourante ne conteste pas que le délai-cadre de cotisation court du 1er
novembre 2003 au 31 octobre 2005 et que le gain assuré doit être calculé, en ce
qui la concerne, sur la période du salaire moyen des douze derniers mois
précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation. Elle ne conteste pas non
plus la prise en compte des salaires fixes dans le gain assuré. Pas plus ne
remet-elle en cause le fait qu'elle a conclu des contrats dans une mesure lui
donnant droit à un intéressement de 11'430 fr. sous forme de commissions durant
la période de référence.

5.1 Dans un premier moyen, la recourante fait grief à la juridiction cantonale
de s'être fondée sur une jurisprudence consacrant le principe de la survenance
en matière de gain assuré alors que cette jurisprudence ne concerne, selon
elle, que le calcul du gain intermédiaire. Ce grief n'est pas fondé. En matière
de commissions ou de provisions, on applique aussi bien pour la détermination
du gain intermédiaire que du gain assuré, la règle selon laquelle un revenu est
réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de
travail rémunératoire et non pas le moment de l'encaissement (ATF 122 V 367
consid. 5b p. 371; DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2 [arrêt C 269/02 du 23
janvier 2003]; arrêt C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 et 5; Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 365 p. 2287).
Il n'y a pas de motif de s'écarter de cette règle en l'espèce.

5.2 Dans un deuxième moyen, la recourante soutient que même si le principe de
la survenance devait s'appliquer au calcul du gain assuré, les premiers juges
auraient méconnu la portée de ce principe en retenant comme déterminant le
moment de la conclusion des contrats de vente par l'employée. Selon la
recourante, la naissance du droit à la créance coïncide avec le moment auquel
l'employeur encaisse le montant du contrat.

Ainsi qu'il a été exposé au consid 5.1 ci-dessus, le principe de la survenance
dans l'assurance-chômage doit être compris en ce sens qu'un revenu est réputé
réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire.
Cette règle est compatible avec l'art. 413 CO prévoyant que le courtier a droit
à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a
conduite aboutit à la conclusion du contrat. L'art. 413 CO (de droit
dispositif) suppose que le contrat soit valablement conclu; il n'est pas
nécessaire en revanche qu'il soit exécuté. Le paiement effectif du prix de
vente n'est en principe pas une condition de la rémunération du courtier (cf.
Luc Thévenoz/Aude Peyrot, Le contrat de courtage immobilier, in: Servitudes,
droit de voisinage, responsabilité du propriétaire immobilier, Bénédict Foëx et
Michel Hottelier éd., Genève 2007, p. 124; PIerre Tercier, Les contrats
spéciaux, 3ème édition, 2003, ch. 5084).

En l'espèce, il est vrai que le contrat d'engagement entre X.________ SA et la
recourante - s'il reconnaît un droit à la commission au moment de la signature
du contrat - prévoit que « le droit à l'intéressement s'éteint si l'affaire
n'est pas exécutée, pour quelque raison que ce soit, en particulier si le prix
de vente ou la commission de courtage ne sont pas payés ». Mais contrairement à
ce que voudrait la recourante, cela ne justifie pas que l'on prenne en compte
dans le gain assuré des commissions payées en novembre 2004, en janvier 2005 et
en juin 2005, pour des contrats conclus avant le mois de novembre 2004 (mars
2003, juillet, août, septembre et octobre 2004) et qui ne concernent pas des
activités exercées pendant la période de référence d'une année (novembre 2004 à
octobre 2005). L'admettre reviendrait à faire dépendre le montant du gain
assuré des échéances de paiement du prix de vente convenu entre les parties au
contrat principal ou de retards éventuels intervenus dans ce paiement ou encore
de difficultés d'encaissement. Ce procédé serait source d'inégalités de
traitement entre les assurés. Retenir le moment de l'encaissement pourrait
aussi conduire à considérer que des commissions versées pendant le chômage pour
des contrats conclus avant celui-ci devraient être assimilées à un gain
intermédiaire, lors même qu'elles ne se rattachent à aucune activité depuis le
début du chômage. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable.

6.
Il suit de là que le recours est mal fondé. La recourante, qui succombe,
supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Pour le même motif, elle
n'a pas droit aux dépens qu'elle prétend (68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de justice, d'un montant de 500 fr, sont mis à la charge de la
recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif du
canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 26 mai 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La Greffière:

Widmer Berset