Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.437/2007
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Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
8C_437/2007

Urteil vom 27. Juni 2008
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Lustenberger, Bundesrichterin Leuzinger,
Gerichtsschreiberin Polla.

Parteien
H.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich, Arbeitslosenversicherung,
Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 20. Juni 2007.

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 16. März 2004
verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) den
Anspruch des 1949 geborenen H.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Mai
1999 und 3. Juni 2002. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 13. Juli 2004).
Mit Urteil vom 22. März 2005 hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht
(heute: Bundesgericht) die dagegen geführte Verwaltungsgerichtsbeschwerde
teilweise gut, indem es den vorinstanzlichen Entscheid vom 13. Juli 2004 und
den Einspracheentscheid vom 16. März 2004 insoweit aufhob, als darin die
Vermittlungsfähigkeit ab 10. Mai 1999 verneint wurde. Daraufhin forderte die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 7. Juni 2005 die ab 3.
Juni 2002 zu Unrecht bezogenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung in der
Höhe von Fr. 54'375.70 zurück. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2005, bestätigt
mit Einspracheentscheid vom 12. April 2006, lehnte die Arbeitslosenkasse das
Gesuch von H.________ um Erlass der Rückerstattung im Betrag von Fr. 54'375.70
mangels guten Glaubens beim Leistungsbezug ab.

B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Juni 2007 ab.

C.
Mit Beschwerde lässt H.________ sein Erlassgesuch erneuern; eventualiter sei
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Staatssekretariat für Wirtschaft und AWA verzichten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem
die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die
Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen
berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Diese
kognitionsrechtliche Ordnung führt bei Streitigkeiten um den Erlass der
Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen gegenüber der bis 31.
Dezember 2006 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) geltenden Rechtslage zu keinen grundlegenden
Neuerungen, war doch die Frage nach dem Erlass einer Rückerstattungsschuld
schon nach damaligem Recht nur mit eingeschränkter Kognition überprüfbar (Art.
132 in Verbindung mit 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 122 V 221
E. 2 S. 223, ARV 2006 S. 313 f. E. 1.2, SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 E. 1).

2.
Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer die rechtskräftig
festgestellte Rückerstattungsschuld über Fr. 54'375.70 erlassen werden kann.

2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend darlegte, sind unrechtmässig bezogene
Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG, auf welchen Art. 95 Abs. 1 AVIG
verweist, zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen
hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2).
Nach der vor Inkrafttreten des BGG ergangenen Rechtsprechung ist bei der Frage
nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug hinsichtlich der
Überprüfungsbefugnis des Gerichts zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben
als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den
gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei
zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen.
Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und wird
daher als Tatfrage von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich
beurteilt. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als
frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich
jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten
Glauben berufen kann (BGE 122 V 221 E. 3 S. 223, ARV 1998 Nr. 41 S. 234 E. 3,
je mit Hinweisen).

2.2 Die Vorinstanz traf zum Vorliegen des Unrechtsbewusstseins keine
ausdrücklichen Feststellungen. Es besteht jedoch kein Grund zur Annahme, der
Beschwerdeführer hätte absichtlich die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung erwirkt, auf welche kein Anspruch bestand. Der gute
Glaube hängt unter diesen Umständen davon ab, ob eine grobfahrlässige
Verletzung der Meldepflicht vorliegt. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich
die geforderte Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei jedoch das den
Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit,
Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (SVR 2007
IV Nr. 13 S. 49 E. 4.4, I 622/05; Urteil 9C_14/2007 vom 2. Mai 2007, E. 4.1).

2.3 Der Versicherte trat am 1. Juli 2001 die Stelle als Geschäftsführer bei der
Firma X.________ GmbH an, welche er im April 1997 mitgegründet hatte. Wegen
schlechter Auftragslage wurde er als Geschäftsführer auf den 11. Mai 2002
entlassen und verlor seine Einzelzeichnungsberechtigung. Er blieb aber mit
einer Stammeinlage von Fr. 12'000.- Gesellschafter der Firma, wobei die Meldung
beim Handelsregisteramt ausweislich der Akten erst mit Fax vom 24. Februar
2003, mithin erst rund acht Monate nach seiner Anmeldung bei der
Arbeitslosenversicherung, erfolgte. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage
davon ausging, dass dem Beschwerdeführer mit seinem Bildungsgrad als
diplomierter Ingenieur mit langjähriger Geschäftserfahrung hätte auffallen
müssen, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer eine arbeitgeberähnliche
Stellung innehatte, lässt sich dies nicht beanstanden.

2.4 Was in der Beschwerde hiegegen eingewendet wird, ist nicht geeignet, zu
einem anderen Ergebnis zu führen. Zutreffend ist, dass sich im Antragsformular
für Arbeitslosenentschädigung - im Gegensatz zum Meldeformular für Kurzarbeit -
kein Hinweis darauf findet, dass Personen, denen eine arbeitgeberähnliche
Stellung im Sinne der Aufzählung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zukommt, nicht
anspruchsberechtigt sind. Der damit verbundene Einwand des Versicherten,
lückenlose und wahre Angaben gemacht zu haben, ist jedoch insoweit irrelevant,
als ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kein
Unrechtsbewusstsein im Sinne einer absichtlichen Melde- oder
Auskunftspflichtverletzung vorgeworfen wird (E. 2.2). Insofern ist auch der vom
kantonalen Gericht zitierte Fall C 196/05 vom 8. Juni 2006, die
Kurzarbeitsentschädigung betreffend, nicht mit dem Vorliegenden zu vergleichen,
da sich hier auf dem Antragsformular kein klarer und unmissverständlicher
Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Position des Versicherten fand. Für die
Frage, ob sich der Beschwerdeführer bei den konkreten tatsächlichen
Gegebenheiten auf den guten Glauben berufen kann, ist sodann nicht von
Bedeutung, dass die Arbeitslosenkasse selbst - gemäss dem Vorbringen des
Beschwerdeführeres - den massgebenden Tatsachen nicht genügend Beachtung
geschenkt habe, weshalb dies umso weniger von ihm verlangt werden könne.
Richtig ist, dass er seine Stellung als Geschäftsführer der Unternehmung nicht
verschwieg. In Beachtung der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die
Arbeitgeberbescheinigung vom 7. Mai 2002 augenscheinlich selber unterzeichnet
hat und die Funktion als Geschäftsführer ebenfalls - im Sinne der Teilhabe an
der Betriebsleitung - die arbeitgeberähnliche Stellung unter Umständen
begründen kann (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Ulrich
Meyer, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale
Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 463) sowie aufgrund der
Publizitätswirkung des Handelsregisters mit der entsprechenden Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt, welche sich die Verwaltung entgegenhalten
lassen muss (Urteile 8C_527/2007 vom 5. März 2008 und C 267/01 vom 17. Juli
2002) hätte seitens der Verwaltung hinreichender Anlass bestanden, die Position
des Versicherten in der Firma X.________ GmbH anzusprechen und näher
abzuklären. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wiegt dies aber seine
eigene Nachlässigkeit nicht auf und ist im Hinblick auf die zu beantwortende
Frage der Gutgläubigkeit nicht ausschlaggebend. Ebenso verkennt der
Versicherte, dass von ihm nicht verlangt wird, die genaue Rechtslage bezüglich
arbeitgeberähnlicher Personen zu kennen, kann doch nicht gesagt werden, die
Kenntnis der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Praxis gemäss BGE 123 V 234
gehöre zum unternehmerischen Allgemeinwissen. Der als Umweltingenieur HTL
ausgebildete Beschwerdeführer gilt aber als erfahrener Geschäftsmann und
hochqualifizierter Unternehmer, der auch in verschiedenen Bereichen als
Lehrkraft tätig gewesen war (Protokoll RAV-Beratungsgespräche vom 18. Dezember
2002). Der über das Datum seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am
3. Juni 2002 hinaus als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und
Geschäftsführer im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführer wurde nach
seiner mit Fax vom 24. Februar 2003 veranlassten Löschung im Handelsregister
als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer überdies von seinem damaligen
Rechtsvertreter als Geschäftsführer abgelöst; seit 27. April 2006 steht er der
Firma, dank besserem Geschäftsgang, wieder als einzelzeichnungsberechtigter
Gesellschafter und Geschäftsführer vor. Mit diesem beruflichen Hintergrund muss
er sich den Vorwurf gefallen lassen, nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit
aufgewendet zu haben, welches von einem verständigen Menschen in gleicher Lage
und unter den gleichen Umständen verlangt werden darf (vgl. SVR 2007 IV Nr. 13
S. 49 E. 4.4 [I 622/05], mit Hinweis auf BGE 110 V 176 E. 3d S. 181; Urteil
9C_14/2007 vom 2. Mai 2007, E. 5.2). Mit der von ihm zu erwartenden Umsicht
hätte er als hochqualifizierter und erfahrener Geschäftsmann zumindest merken
müssen, dass seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer Einfluss auf
seine Anspruchsberechtigung haben könnte und dies entsprechend thematisieren
müssen (Urteile C 229/01 vom 12. März 2002 und C 52/01 vom 11. Juli 2001),
zumal entgegen dem Einwand in der Beschwerde auch nicht gesagt werden kann, bei
einem Stammkapital von Fr. 20'000.- und einer Stammeinlage von Fr. 12'000.-
habe es sich nur um eine geringe Beteiligung gehandelt, sodass sich der
Versicherte nicht habe als Arbeitgeber fühlen können. Wenn er dies nicht
erkannte, liegt darin nicht nur eine leichte Nachlässigkeit, sondern eine nicht
leicht wiegende Pflichtwidrigkeit, weshalb Vorinstanz und Verwaltung die
Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu Recht verneint haben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2008

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Ursprung Polla