Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.527/2007
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8C_527/2007

Urteil vom 5. März 2008

I. sozialrechtliche Abteilung

Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard,
Gerichtsschreiberin Polla.

K. ________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid, Schweizergasse 10, 8001 Zürich,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Brunngasse 6, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin.

Arbeitslosenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 3. Juli 2007.

Sachverhalt:

A.
K. ________ war vom 1. August 2000 bis 31. Oktober 2002 bei der Firma
X.________ GmbH als Geschäftsführer angestellt gewesen. Ab 1. November 2002
stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Leistungen
der Arbeitslosenversicherung. Es wurde ihm in der Folge eine Rahmenfrist für
den Leistungsbezug vom 1. November 2002 bis zum 31. Oktober 2004 eröffnet. Am
3. November 2003 stellte der zuständige Mitarbeiter des RAV fest, dass
K.________ bei der Firma X.________ GmbH auch als Gesellschafter im
Handelsregister eingetragen ist. Mit Verfügung vom 17. März 2004 verneinte
das Amt für Wirtschaft und Arbeit wegen arbeitgeberähnlicher Stellung einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran hielt es mit
Einspracheentscheid vom 1. September 2004 fest, was vom
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. April
2005 bestätigt wurde. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 forderte die Arbeitslosenkasse zu viel
ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung für die Monate November 2002 bis
Oktober 2003 im Betrag von Fr. 78'784.65 zurück. Daran hielt sie mit
Einspracheentscheid vom 16. Mai 2006 fest.

B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich ab (Entscheid vom 3. Juli 2007).

C.
K.________ lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien der
vorinstanzliche Entscheid vom 3. Juli 2007 und die Rückforderungsverfügung
vom 20. Oktober 2004 aufzuheben; eventualiter sei der Entscheid vom 3. Juli
2007 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
zudem sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während die Arbeitslosenkasse Abweisung der Beschwerde beantragt, verzichtet
das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff.
BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben
werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.2 Ist die neue Kognitionsregelung (E. 1) anwendbar, ist aufgrund der
Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid
in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen
Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 95 BGG), einschliesslich einer
allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 BGG). Hingegen
hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher
Hinsicht (Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der
Ermessensbetätigung (Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur
Angemessenheitskontrolle (BGE 126 V 75 E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch
besteht (entgegen Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge.

2.
Die kantonale Vorinstanz hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung
von zu Unrecht erbrachten Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95
Abs. 1 AVIG in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. nunmehr auch
Art. 25 Abs. 1 ATSG) und zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die
Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf
arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, welche
Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 236 E. 7), zur Wiedererwägung
(BGE 129 V 110 E. 1; vgl. Art. 53 ATSG) und den dabei massgebenden
Verwirkungsfristen (BGE 124 V 382 E. 1) richtig dargelegt. Darauf wird
verwiesen.

3.
Es ist unbestritten und steht fest, dass der Beschwerdeführer vom 1. November
2002 bis Oktober 2003 zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung bezogen hat.
Anfechtungs- und Streitgegenstand bildet daher nur, ob die
Rückforderungsverfügung vom 20. Oktober 2004 innert Frist nach Art. 25 Abs. 2
ATSG erfolgte.

3.1 In BGE 122 V 275 E. 5b/aa erkannte das Bundesgericht, dass bei einer
durch das Handelsregister und die entsprechende Bekanntmachung im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit Publizität versehenen
Tatsache für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht
ein zweiter Anlass, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der
Leistungsausrichtung auf Grund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden
kann. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des
Handelsregisters, woraus sich die Stellung des Beschwerdeführers als
Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH ergibt sowie die Bekanntmachung
daraus im Schweizerischen Handelsamtsblatt am 12. September 2000
entgegenhalten lassen (Urteil C 267/01 vom 17. Juli 2002).
Weiter ist die Publizitätswirkung nicht auf kantonale Einträge im
Handelsregister zu beschränken, womit der vorinstanzliche Schluss, der
Eintrag im Handelsregister des Kantons Zug wäre der Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich nicht aufgefallen, da ihr nur eine Konsultation des
Handelsregisters des Kantons Zürich zumutbar gewesen wäre, fehl geht. Zudem
gilt das Publizitätsprinzip per se und bedarf keiner weiteren Voraussetzung.
Aus den Unterlagen war zwar nur ersichtlich, dass der Versicherte als
Geschäftsführer tätig war; keine Hinweise ergaben sich zu seiner Funktion als
Gesellschafter. Dies vermag indessen die Arbeitslosenkasse von ihrer
Konsultationspflicht des Schweizerischen Handelsamtsblatts nicht zu
entbinden. Demnach hat sie sich die Kenntnis der arbeitgeberähnlichen
Stellung des Versicherten von Anfang an, d.h. seit Auszahlung der ersten
Taggelder, entgegenhalten zu lassen.

3.2 Die Rückforderung umfasst Leistungen, die für November 2002 bis Oktober
2003 gewährt worden sind. Die Rückforderungsverfügung trägt das Datum des
20. Oktober 2004. Nach der Rechtsprechung sind diejenigen Betreffnisse
verwirkt, welche länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 20. Oktober
2004 ausbezahlt worden sind. Leistungen die nach dem 20. Oktober 2003
ausbezahlt worden sind, können demnach noch zurückverlangt werden. Unter
Umständen sind die Taggelder für den Oktober 2003 Ende des Monats ausbezahlt
worden und können daher noch zurückgefordert werden. Die Verwaltung wird dies
noch zu klären haben. Die Rückforderung ist im restlichen Umfang verwirkt.

4.
4.1 Den kantonalen und privaten Arbeitslosenkassen ist gemeinsam, dass sie bei
Leistungsstreitigkeiten Aufgaben in ihrem amtlichen Wirkungskreis erfüllen
(Art. 81 Abs. 1 AVIG; vgl. Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., Art. 66 N 49).
Dabei verfolgen sie eigene Vermögensinteressen (vgl. Seiler/von
Werdt/Güngerich, a.a.O., Art. 66 N 54). Sie sind für die Auszahlung der
Leistungen zuständig (Art. 81 Abs. 1 lit. c AVIG). Somit fallen
Arbeitslosenkassen nicht unter den Ausnahmetatbestand von Art. 66 Abs. 4 BGG.
Dies steht in Einklang sowohl mit der bisherigen, mit dem BGG grundsätzlich
nicht geänderten Praxis, wonach die Arbeitslosenkassen in kostenpflichtigen
Verfahren Gerichtskosten zu tragen haben (vgl. E. 4.2 in fine sowie E. 4.3),
als auch mit der Einführung der Kostenpflicht für sämtliche
Sozialversicherungsverfahren vor Bundesgericht (vgl. E. 4.4), weshalb die
Gerichtskosten der Arbeitslosenkasse aufzuerlegen sind (BGE 133 V 637).

4.2 Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2007 und der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 16. Mai 2006
werden aufgehoben und die Sache wird an die Kasse zurückgewiesen, damit sie
im Sinne der Erwägungen verfahre.

2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 500.-
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor
Bundesgericht mit Fr. 2500.- zu entschädigen.

4.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über den Anspruch auf
eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang
des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem
Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. März 2008

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Ursprung Polla